Aspectos concursales de la liquidación judicial del fideicomiso

1.- Introducción

El contrato de fideicomiso fue objeto de una importante reforma en el Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto se determinó que la liquidación del mismo sea judicial, abandonado la esfera netamente privada que antes tenía habilitada, a tales efectos.

A los dicho se suma la previsión normativa relativa a que el juez que efectúe dicha liquidación es quien “…fija el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente” (art. 1687, in fine, CCCN).
El dispositivo abre numerosos interrogantes acerca de aspectos puntuales a considerar en punto al tratamiento de la insuficiencia de los bienes fideicomitidos, a saber: 1) juez competente y orden nacional o provincial judicial de intervención, 2) alcance de la aplicación de la LCQ al caso liquidativo concreto, 3) vías de acceso a la faz judicial: voluntaria, por las partes o a instancias de los terceros acreedores 4) instrumentación procesal de la liquidación como concurso o liquidación sin quiebra, 5) designación del liquidador en la persona de un síndico concursal inscripto en las listas respectivas o bien otro auxiliar judicial, hasta el propio fiduciario.
Las sentencias judiciales dictadas al respecto van marcando la senda de lo que será, sin dudas, un camino de amplio debate pretoriano y doctrinal, a fin de perfilar las características propias de esta particular liquidación semi-concursal.

2.- El contrato de fideicomiso
Resulta de capital importancia, antes de adentrarnos en el estudio de la liquidación judicial del fideicomiso, recordar las notas que lo caracterizan como contrato propiamente dicho.
En tal sentido, el art. 1666, CCCN indica que “Habrá contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”.
Lo primero que surge prístino de la norma antes transcripta es que el fideicomiso es un contrato. No es un sujeto, no es un objeto, es una convención entre partes bien definidas.(1)
Sería deseable que, en una ulterior reforma, se procediera a eliminar la familia de la “F” con que normativamente se identifica a las partes que lo conforman –fiduciante, fiduciante, fideicomisario–, en tanto origina confusiones innecesarias, que bien podrían evitarse utilizando denominaciones diferentes entre si, que aporten claridad a la identidad subjetiva de cada participante contractual, definiéndolo desde su rol específico: dador, receptor o administrador, destinatario, etc.
Ello, además, porque la “fiducia” o confianza inter partes resulta la base, en suma, de toda contratación, como principio al menos. Si no existe, difícilmente puedan aunarse voluntades diversas en un convenio con fuerza de ley –que obliga a los firmantes del mismo–, por lo cual no luce adecuado que una figura determinada se “adueñe” de una nota –común– al universo de ligazones privadas en general.
Sentado ello, el fiduciante es la persona que entrega el bien, realizando su transferencia con un objetivo final predeterminado . (2)
Fiduciario es quien recibe el patrimonio fideicomitido, transformándose en el administrador del mismo. Como tal y en principio, sus bienes “…no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos…Lo dispuesto en este artículo no impide la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios generales, si así corresponde” (art. 1687, CCCN). La responsabilidad civil de todo administrador se encontrará siempre a mano, a fin de juzgar la conducta del fiduciario, como aclara la norma.
El beneficiario es quien recibe las bondades de la administración ordenada por el fiduciante al fiduciario, según las pautas contractuales que se hayan pactado. Puede serlo, incluso, el mismo fiduciante.

Finalmente, fideicomisario será aquél sujeto que reciba la propiedad fideicomitida al finalizar el plazo contractual o la condición impuesta en el convenio.
Como se observa, el contrato de fideicomiso –con una terminología que por su parecido gramatical resulta confusa– involucra la participación de, en principio, cuatro partes con roles claramente definidos: fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario.
El fin contractual buscado es la administración separada del patrimonio fideicomitido, por el fiduciario –a favor de un beneficiario o el propio fiduciante–, gestión que finalizará al cabo de un tiempo previamente pactado o ante el cumplimiento de una condición dada, oportunidad en la cual los bienes pasan al fideicomisario.

3.- La insuficiencia patrimonial como causal autónoma de finalización contractual por liquidación judicial

Ahora bien, en caso de insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, dispone nuestro CCCN que “…no dará lugar a la declaración de quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que estará a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente” (art. 1687 in fine).
De la norma surge, en primer término, que la liquidación del caso no importa una quiebra propiamente dicha. Se trata, por el contrario, de una liquidación sin quiebra, como respuesta a la insuficiencia del patrimonio fideicomitido y ante la ausencia de previsión contractual para el supuesto, siempre que la liquidación colectiva permita dar solución al caso concreto (3).
La diferencia es importante en tanto no se trata de un patrimonio que –a diferencia del aquel insuficiente evidenciado en un sucesorio, o bienes con titulares domiciliados fuera del país– integre el elenco concursal, prima facie.
Por el contrario, su ingreso al ámbito normativo de la ley 24.522 será subsidiario –en caso de no haber previsión contractual que disponga el saneamiento vía integración de recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario–, y su ejecución se hará no conforme al procedimiento liquidativo concursal todo, sino parcialmente, conforme interprete el juez competente del caso.
Antes de la reforma, la mentada liquidación era realizada de manera privada por el fiduciario, mientras que ahora debe ser efectuado ante un juez (4). Las ventajas del cambio normativo son evidentes, en tanto el poder de imperio jurisdiccional le permite al magistrado adoptar múltiples decisiones –vedadas para el fiduciario– como el levantamiento de cautelares, la imposición de los privilegios conforme lo dispone la ley concursal, la interacción con los terceros acreedores, unificando todo el régimen en una misma causa universal, conforme el principio de la igualdad o pars conditio creditorum.

4.- El juez competente
La Justicia provincial o nacional –y no la Federal, salvo casos puntuales de fideicomisos de bienes públicos– será la competente para intervenir, en tanto se aplicará la ley 24.522 (5).
Como criterio de competencia territorial para determinar el juez competente, habrá de estar a la sede de la administración del fideicomiso (art. 3, inc. 1, LCQ), o de los bienes fideicomitidos, o del domicilio contractual o fiscal. La idea es que intervenga el juez de aquél domicilio donde se hubieran generado las obligaciones cuya insatisfacción se reclama judicialmente, sin perjudicar a los terceros vinculados al contrato de fideicomiso.
Dentro de la organización de los tribunales provinciales competentes, luce adecuado dar intervención en esta liquidación al juez concursal –o que intervenga dentro del Fuero que entiende en materia de concursos y quiebras–, dada su evidente experiencia en liquidaciones judiciales bajo el imperio de la ley 24.522. Dicho magistrado conoce diariamente de subastas y distribución de bienes, tiene experiencia en privilegios concursales y en la aplicación del régimen de la LCQ, en su conjunto. Por tales motivos, resulta ser el intérprete adecuado para llevar adelante la liquidación judicial de los bienes fideicomitidos.

5.- Alcance normativo
Puesto a liquidar el magistrado concursal, deberá establecer primeramente cuáles normas previstas para concursos y quiebras resultan “pertinentes” (6).
En tal sentido, como ya se dijera, el orden público concursal –de amplia gravitación en la toma de decisiones dentro de la ley 24.522– resulta atenuado en cierto grado. En efecto, el magistrado habrá de contemplar, en primer término, las previsiones contractuales existentes para sanear la insuficiencia del patrimonio fideicomitido (7).
Este análisis resulta ineludible en la primera sentencia que dicte el juez concursal pues, de existir una cláusula en el convenio destinada a resolver la crisis de incumplimientos –con recursos del fiduciante o beneficiario– la faz judicial resultará prematura, debiendo agotarse la vía privada contractual prevista a tales efectos.

6.- Vías de acceso al procedimiento judicial
La petición concreta de liquidación judicial puede emanar de diversos sujetos, a saber: el fiduciario, las partes que integran el contrato de fideicomiso –fiduciante, beneficiario y fideicomisario–, o terceros acreedores.
Cuando a la petición la efectúe el propio administrador de la propiedad fideicomitida, la vía puede calificarse de voluntaria. Se presenta sin que nadie lo interpele, como medida que busca hacer frente a la insuficiencia que aqueja a los bienes cedidos (8).
Por el contrario, la vía será coactiva cuando la solicitud sea efectuada por los otros contratantes –fiduciante, fideicomisario o beneficiario–, o a los mismos acreedores insatisfechos. En tal supuesto, procede el recurso de reposición previsto por el art. 94, LCQ.

7.- Instrumentación procesal
Abierta que sea la liquidación judicial, deberán disponerse medidas ordenatorias de índole procedimental, tales como las correspondientes al fuero de atracción –el cual se abre, en el caso–, junto con el período de verificación de créditos, que también se impone en el caso.
Así, deberá establecerse que los pedidos de verificación habrán de presentarse ante el liquidador, es decir, en sede extrajudicial, como dispone el art. 32, LCQ.
Será pertinente la presentación del informe individual (art. 35, LCQ), dictándose la sentencia de verificación del art. 36, LCQ, con la posibilidad de incoar incidente de revisión frente al resultado adverso (art. 37, LCQ).
Mediante el informe general (art. 39, LCQ) se podrá conocer aquellos actos susceptibles de revocación (arts. 118 y 118, LCQ), período de sospecha delimitado mediante.
La posibilidad de solicitar verificación tardía incidental (art. 56, LCQ) será, posiblemente, materia de debate doctrinario, más no puede perderse de vista que su admisión siempre partirá desde la petición concreta que se realice, encausándose dentro del limite bienal normativamente fijado.
El fiduciario sustituido no padecerá los efectos personales de la quiebra (arts. 102 a 105, LCQ). Sin embargo, habrá de ser citado a dar las explicaciones pertinentes al caso, y deberá comparecer a la audiencia informativa que fije el juez, con la presencia simultánea del fiduciante y el beneficiario del fideicomiso (9).

8.- Designación de liquidador
No existe previsión normativa alguna que condicione al juez concursal, en el punto.
Siendo así, habrá de estarse al caso concreto a fin de valorar si resulta pertinente –y posible– designar como liquidador al propio fiduciario. Podría ser en el caso de un segundo administrador que haya tomado intervención fiduciaria, como consecuencia de la disvaliosa gestión anterior. Si así fuera, no sería atribuible a su parte la desatención de las obligaciones debidas ni la defectuosa administración, por lo cual podría valorarse la ventaja de su designación: conocimiento del negocio fiduciario, de las partes contratantes, de los balances y demás registraciones e informes financieros, etc.
También se ha recurrido al nombramiento de un liquidador que figure inscripto como tal en los listados de auxiliares judiciales. Dicha enumeración puede encontrarse conjuntamente realizada con los nominados a síndicos concursales, sujetos éstos usualmente designados, por el conocimiento que tienen en materia de liquidación judicial concursal.
La regulación de honorarios que se efectúe habrá de considerase al momento oportuno. Sin embargo, no puede obviar el magistrado su liminar consideración al efectuar la designación, desde que no es lo mismo encontrarse inscripto para del desempeño de la tarea de sindicatura –en materia de retribución profesional–, que ser nombrado liquidador, cuando el listado respectivo no contemplaba tal posibilidad (10). El vacío puede válidamente llenarse con reformas a los reglamentos que confeccionan las Cámaras superiores en grado, competentes en la materia (art. 253, LCQ).
El régimen de sanciones y renuncias (art. 255, LCQ) resultará aplicable, en caso de optarse por designar síndicos inscriptos.

9.- Conclusiones
La definición jurídica de la figura del fideicomiso requiere mayor claridad, a fin de evitar yuxtaposiciones semánticas innecesarias, que no aportan ni ayudan a la cabal comprensión de los roles de las partes involucradas.
De la reforma normativa comentada surgen desafíos de integración legal –algunos de los cuales se dejan aquí planteados, como posible alternativa–, que habrán de resolver –en la práctica– el magistrado y demás partes que intervengan en el caso concreto, con el aporte de la doctrina especializada.
Auspiciosa tarea se espera, entonces, por parte de los actores judiciales, que deberán aportar argumentos legales y prácticos, a fin de definir los contornos de la novedosa metodología de liquidación de los fideicomisos, ante los estrados concursales.

Notas:

(1) “…el fideicomiso es tan solo un contrato: no constituye un sujeto de derecho. Ahora bien, esta circunstancia, por si sola, es insuficiente para negar la vigencia o aplicabilidad de la ley concursal, toda vez que el contrato de fideicomiso da lugar al nacimiento de un “patrimonio fideicomitido” que constituye un centro de imputación de derechos y obligaciones. En efecto, posee personería fiscal (art. 5, inc. c, ley 11683); y su falta de personalidad jurídica no lo exime de poder contraer obligaciones para el cumplimiento de sus fines. Las obligaciones que asuma son solo del fideicomiso y ningún otro participante del contrato debe asumir la responsabilidad patrimonial por su cumplimiento, ni siquiera el fiduciario, salvo que su culpa o dolo hayan causado un daño…es el fideicomiso, en la persona del fiduciario, el que resulta constreñido a cumplir con sus obligaciones y el que, en caso de incumplimiento, sufrirá la ejecución de los bienes que conforman el patrimonio de afectación. Es el fideicomiso, representado en el fiduciario, el que comparecerá, sea como actor o demandado en los procesos administrativos, judiciales o arbitrales”, Junyent Bas- Peretti, “Incidencia del Código Civil y Comercial de la Nación en el régimen concursal”, cita online: AR/DOC/2/2018.

(2) “Bien dice Claudia Raisberg que la separación patrimonial en cabeza del fiduciario con un dominio imperfecto, vigente aún frente a situaciones concursales, es la nota común a tener en cuenta, cualquiera sea la especie de fideicomiso de que se trate”, Reggiardo R., “El fideicomiso y los supuestos concursales. El fideicomiso de administración y los concursos de sus sujetos”, cita online: AP/DOC/825/2017.

(3) CNCom, Sala D, “Fideicomiso Erre s/liquidación judicial”, 13/06/17, AR/JUR/32809/2017: “La concurrencia de plurales pretendientes a la entrega de idénticas unidades funcionales que corresponden a un fideicomiso, todos los cuales invocan tener derecho, o un mejor derecho a ello, no determina ninguna insuficiencia del patrimonio fideicomitido para responder a sus obligaciones en los términos del art. 1687, Cód. Civ. y Com.”.

(4) “Si en el contrato hay un pacto de arbitraje para estos conflictos, éste es inoponible para los acreedores y demás interesados y el árbitro carecerá de facultades para llevar a cabo la liquidación judicial”, Molina Sandoval C., “La liquidación del patrimonio fideicomitido en el nuevo Código”, cita online: AR/DOC/2035/2015.

(5) “Obviamente, que debe ser un juez provincial (o nacional, en su caso) pero no federal, más allá de que en dicha liquidación intervengan acreedores, partes e interesados de distintas provincias o que exista deuda fiscal que pueda tener interés en ello. Habría que, igualmente, analizar si la competencia será igualmente provincial, en caso de que se trate de un fideicomiso constituido sobre fondos públicos de origen nacional o con una finalidad de orden nacional (v. gr., constituida por ANSES o en el marco de una licitación de una obra nacional”, Molina Sandoval C., “La liquidación del patrimonio fideicomitido en el nuevo Código”, cita online: AR/DOC/2035/2015.

(6) CCiv.yComCórdoba, 2aNom, “Fideicomiso Inmobiliario Panorámico Liquidación Judicial”, 25/04/18, publicado en La Ley Online, AR/JUR/16425/2018

(7) “…la norma marca un límite claro, consistente en que no debe aplicarse linealmente e íntegramente la regulación de la LCQ porque la figura, en definitiva, no fue incorporada a ese régimen –reitérase, que solo se autoriza la aplicación de sus disposiciones “en lo que sea pertinente”-; habiéndose dicho que de excederse ese límite ello importaría la violación de la voluntad del legislador que no quiso incluir el patrimonio del fiduciario dentro de los supuestos del art. 2 de la Ley de Concursos”, Larrondo E.-Wetzel F., “La aplicación de las normas concursales al fideicomiso”, cita online: AP/DOC/43/2017.

(8) incluso antes de la reforma: “Fideicomiso Ordinario Fidag”, CNacCom, sala E, 15/12/10, cita online: 7006823. Luego, “Fideicomiso “Montevideo I”, o “Touluse I” s/liquidación judicial”, JCivyComCórdoba, 33aNom., RCCyC2017 (agosto), 10/08/2017, 156, cita online AR/JUR/39172/2017

(9) “La crisis por “insuficiencia” –sinónimo de insolvencia para nosotros– afecta el patrimonio fiduciario, pero no siendo el contrato de fideicomiso un sujeto de derecho, el que deberá enfrentarla será el fiduciario en esa calidad exclusivamente. Sin embargo, la persona –humana o jurídica– del fiduciario, como sujeto de derecho, en su condición personal y en lo que respecta a su patrimonio universal, queda excluida de la liquidación, aunque no de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la conducción del patrimonio separado”, Lisoprawski, Silvio, “Concurso preventivo del patrimonio fiduciario”, AR/DOC/3416/2015.

(10) “…sería posible que el juez de la liquidación decida no aplicar la ley arancelaria de la LCQ sosteniendo que no es “pertinente” o por el contraria determinar que su aplicación es “pertinente” sobre la “base” de esa ley…Si el juez de la liquidación determina como “pertinente” la desinsaculación de síndico concursal, la normativa arancelaria aplicable sería la establecida por la LCyQ. En cambio, si los liquidadores son profesionales designados por el juez, porque decidió que no era “pertinente” seguir la LCyQ, los honorarios de aquellos estarían determinados por sus respectivas leyes arancelarias. Estamos en el territorio de la casuística, donde es imposible dar conclusiones definitivas; sin embargo opinamos que no debería haber diferencia de trato entre unos y otros (síndicos concursales designados por sorteo vs. Profesionales designados por el juez), en cuanto a la normativa aplicable, en materia arancelaria. De lo contrario sería irritante, inequitativo y tal vez contraproducente como desestímulo, en cuanto a la eficacia de quienes sufren el trato normativo desigual, porque en ambos supuestos resultaron liquidadores de un patrimonio fiduciario, en la órbita de un régimen específico establecido por el art. 1687. La diferencia debería estar en los parámetros que miden el quantum de la retribución y no en la ley que se aplica. En esto último no debería haber diferencia.”, Lisoprawski. S. “Liquidación judicial de fideicomisos en el Código Civil y Comercial. Características y análisis de las liquidaciones en curso”, cita online: AR/DOC/821/2018.