I) INTRODUCCION: La cuestión del “Proceso Monitorio” es un tema de innegable actualidad, encontrándose la figura contenida en distintos proyectos de reforma procesal.
Su tratamiento constituye un planteo enraizado en la teoría general del proceso, que ha despertado arduas polémicas doctrinarias, generando una agobiadora discusión teórica con ineludibles repercusiones en la práctica del proceso.
Sin dudas la cuestión que nos ocupa, atraviesa en la actualidad por un período de franca evolución. Por ello, el esfuerzo se orienta a la búsqueda de un punto de equilibrio entre los principios generales de celeridad, economía procesal, bilateralidad y contradicción, que gobiernan el proceso civil.
Atendiendo a la finalidad de la pretensión, la doctrina ha precisado los límites entre el proceso de conocimiento y el proceso ejecutivo y las relaciones entre esos dos momentos de la jurisdicción, colocando en un pie de equidistancia los intereses básicos, de orden institucional, social e individual. El derecho argentino no ha descuidado ese interés individual y social de fundamental importancia en la tutela expedita del crédito, pero ha provisto a su satisfacción ajustándose a las valoraciones y necesidades propias de la sociedad que deben regir, y respetando los antecedentes históricos que le dieron un particular perfil al sistema. (cfr. Quevedo Mendoza, Efraín, “Título Ejecutivo y Constitución”, Revista de Derecho Procesal, 2001-1, p.13 y ss.).
El debido proceso legal requiere un procedimiento ordenado, adaptado a la naturaleza del caso, en el cual el ciudadano tenga la oportunidad de ser oído, de defender, y proteger sus derechos.
En nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución consagra con claridad, un modelo de justicia que prohíbe la indefensión, que no admite desde adentro obstáculos ni desigualdades que disfrazan lo diverso de las posibilidades en quienes no son uniformes sino distintos y no pueden defenderse en eficacia, desde afuera. (Morello, A.M. “El proceso justo”, p. 265/266).
Partiendo de la premisa que el derecho es el modo civilizado para alcanzar la paz social, en estas reflexiones estimo prudente y sensato considerar que en la regulación del procedimiento monitorio, debe tenerse en cuenta otros datos concretos de la realidad, que lleven a ponderar y mantener un adecuado equilibrio entre el interés en la protección del crédito indispensable para la actividad comercial y el resguardo de la integridad patrimonial de los sujetos pasivos de esos créditos. Con mayor razón si consideramos la actual trascendencia de la cuestión consumeril, introducida en la Ley Suprema, el CCCN, y leyes especiales.
En la actualidad el legislador nacional parece dispuesto a reubicar el punto de equilibrio, inclinando la balanza a favor del interés de la tutela rápida del crédito, a través de políticas de reactivación económica. Esa es la dirección seguida por la legislación en la ejecución prendaría (art. 39, decreto ley 15348/46, ratificado por ley 12962, la ley 24441 (tutela del crédito hipotecario), la ley 25239 (ejecución fiscal), y ley 25248 (leasing), que responden a la idea de simplificar al extremo el cobro judicial de los créditos. (Quevedo Mendoza, Efraín, ob. cit. p.16).
Nuevos vientos parecen soplar en el proceso argentino mediante la importación de institutos procesales, que hasta ahora estaban reservados al estudio de los especialistas. (4) (Olcese, Juan María, “El Proceso monitorio o inyuncional”, J.A 1991- I – 989).
En el análisis de esta temática de política procesal, se observa a través de la historia del proceso, que coexisten dos sistemas distintos, el francés de ejecución pura, seguido por la mayoría de los países europeos, y el español, proceso ejecutivo de carácter mixto, que impera en Latinoamérica.
Una noción de su origen y evolución podrá quizás contribuir en mejor forma a comprender la esencia del instituto, y a orientarnos en la conveniencia o no de su regulación normativa en el derecho argentino, y en caso afirmativo, con que alcance. La necesidad de instrumentar legislativamente este tipo especial de procedimiento, dependerá de su comparación con otras figuras procesales, pues si de esta tarea resulta que existe alguna que cumpla con las finalidades del proceso monitorio, no habrá para qué crear una nueva figura.
II) ANTECEDENTES HISTORICOS Y ETIMOLOGIA
Etimología: El término monitorio según el Diccionario de la Real Academia Española, deriva del latín (monitorius), y es un adjetivo que significa «que sirve para avisar o amonestar».
En el Derecho Europeo se ha utilizado indistintamente los términos monitorio o inyunción. Como observa Sentís Melendo, el término «monitorio no tiene en castellano otro sentido que en italiano: es advertencia, apercibimiento o requerimiento que se dirige a una persona (en este caso, al deudor para que pague), la palabra inyunción no figura en el diccionario de la lengua castellana; pero figura el verbo inyungir, derivado (lo mismo que su correspondiente italiano) del verbo latino iniungere, que significa mandar, prevenir, imponer. (cfr. Sentís Melendo: «Advertencias del traductor», en el libro de Calamandrei, Piero: «El proceso monitorio», Bs. As., Editorial Bibliográfica Argentina, 1946
El derecho procesal de occidente tiene sus orígenes en el derecho romano, germano y canónico, y conforme cuál de estos prevalezca, serán las características dominantes de las normas procésales. Nuestro juicio ejecutivo de raíz hispánica, tiene su antecedente en la citada legislación. (Carteau, Carlos A. “El Proceso Monitorio”, La Ley 2001-F-1158).
En la Alta Edad Media (siglos XI a XIII) surge en Europa el llamado proceso común, o romano – canónico, como consecuencia de la fusión del derecho romano, atemperado a través de la legislación de la Iglesia, que influyeron en forma decisiva sobre el derecho germánico. De estos elementos de diverso origen y procedencia nació el nuevo procedimiento, adaptado a las exigencias y necesidades de un tráfico mercantil intenso, novedoso y fluido de las ciudades Italianas, que luego se extendió por el continente europeo. (Liebman, Enrico T. Sobre el juicio ejecutivo – Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina).
Las transformaciones en el derecho germánico se sucedieron desde la época en que la costumbre permitía hacer justicia por mano propia y proceder a la ejecución privada, hasta el edicto de Teodorico y la legislación carolingia, que eliminan esta modalidad de ejecución.
El derecho romano pasó también por distintas etapas: En el procedimiento de la Legis Actionis (acciones de la ley), vencido el plazo de 30 días (tempus iudicati), sin que el deudor condenado cumpliese con la obligación impuesta, la ejecución se dirige contra la persona y no contra los bienes del deudor. Con posterioridad, en el proceso formulario la ley Poetellia elimina la prisión por deudas, y transcurrido el tiempo sin el cumplimiento del deudor, el actor debía ejercitar la actio iudicatti que consistía en una nueva acción que nacía de la sentencia misma, era un nuevo proceso de conocimiento tendiente a obtener el cumplimiento del anterior. Por ser contraria a las exigencias del comercio, se limitó a supuestos excepcionales, y tomando como base la sentencia se procedió a la ejecución directamente recurriendo al oficio iudicio. Sin embargo la simplificación no fue suficiente. Por tal causa – explica Mercader – se aprendió a diferenciar desde entonces, la obligación y el instrumento.
La necesidad de ofrecer a cierta categoría de créditos, una tutela más rápida que la del proceso ordinario, provocó el nacimiento de los instrumentos guarantigiata o confessionata, a los que se reconoció la executione parata que tenía el valor equivalente a una sentencia, en virtud del principio romano que equiparaba el confesus al judicatus, y se admitió que la confesión hecha ante notario equivalía a la hecha ante el juez. Así, los instrumentos notariales fueron admitidos a gozar del mismo trato que la sentencia definitiva.
En esta executione parata se procedía por vía sumaria, omitiéndose muchos actos del proceso ordinario o común. El deudor era solamente oído en las excepciones que podía probar incontinenti, esto es en forma inmediata. Esta limitación del conocimiento se hacía posible debido a que su resultado no era definitivo, es decir el deudor vencido podía recurrir al juicio ordinario. Este sistema evolucionó dando origen al processus executivis.
La difusión de éste juicio no exhibió en los diversos países la misma fisonomía, en Francia en sus orígenes predominó el principio de las Coutumes, adoptado después por las Ordenanzas Reales. Este tipo de procedimiento fue sancionado en la Ordenanza del año 1539 del Rey Francisco I y luego pasó al Código Procesal Civil Francés de 1806. Con posterioridad lo adoptaron Alemania, Austria, e Italia.
Se equiparó decididamente a la sentencia, los documentos redactados ante escribanos públicos y los extendidos por funcionarios reales. Todos estos documentos se podían ejecutar sin forma de juicio, ante funcionarios (sergents o huissiers) que obviamente no podían conocer ninguna defensa ni excepción puesta por el deudor. En otras palabras, se estaba en presencia de una ejecución mecánica o pura. Se suprimió el juicio ejecutivo medieval que era un proceso judicial que respondía al principio dialéctico (tesis, antítesis, y síntesis) de demanda, contestación y sentencia. Los documentos ejecutivos se transformaron en títulos netamente ejecutorios equiparados a la sentencia, en base a ellos la ejecución se inicia y se lleva a término sin establecer el contradictorio, ni hacer el examen de la existencia del crédito. La cuestión de la existencia del crédito surge si el deudor formula oposición, que es una verdadera acción del deudor destinada a anular el título.
Por el contrario en España, continuó vigente el proceso ejecutivo italiano de la Alta Edad Media, y de allí se difundió en Latinoamérica. Mediante la ley 1369, dictada en Sevilla por Enrique III fue reconocida la eficacia ejecutiva de los documentos públicos. Esta ley estableció los principios del ejecutivo español. Fue completada por la ley 1534, luego en la ley de enjuiciamiento civil de 1855. El proceso monitorio en España es incorporado por la L.E.C / 2000.
III) EL PROCESO MONITORIO. NATURALEZA – CARACTERES
El procedimiento monitorio tiene la finalidad de proveer un título ejecutivo rápido y poco dispendioso, el mismo no sirve para hacer valer contra el deudor un título ejecutivo ya existente sino que sirve para crear un título ejecutivo que no existe todavía, por consiguiente es un procedimiento de cognición no de ejecución.
Este proceso aparece ante la realidad práctica de la existencia de derechos de crédito no incorporados a títulos ejecutivos, pero sí de naturaleza incontrastable. Estos derechos por lo tanto debían ser reclamados en proceso ordinario. Para salvar este escollo nació en la práctica judicial italiana el procedimiento monitorio, que se caracteriza por ser de pura ejecución, en lo que se diferencia del proceso ejecutivo español.
Es una forma diferente de lograr una rápida decisión judicial declarativa o de un título que habilite la ejecución equiparable a la sentencia que se dicta en un proceso de conocimiento. Si bien el monitorio sirve preferentemente para lograr de modo acelerado un título para la ejecución forzada de una prestación cierta y exigible de dar cantidades de dinero o cosas fungibles, su técnica puede utilizarse para cualquier otro fin. (Martínez, Oscar J., “El procedimiento monitorio”, Ponencia XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, p. 203 y ss.).
Se observa el principio solve aut repete ( o pagas o te defiendes) diferente del que impera en los juicios ejecutivos solve et repete ( primero paga, después defiéndete).
Desde el punto de vista de su estructura, se diferencia del proceso común o clásico, al invertirse el período del contradictorio. La celeridad y economía procesal se logra dejando al deudor la iniciativa del contradictorio, asegurando así el principio de bilateralidad.
Rige lo que Calamandrei denomina el desplazamiento de la iniciativa del contradictorio del actor al demandado, basando ese procedimiento en el concepto lógico y económico de que el juicio sobre la oportunidad de abrir el contradictorio y por consiguiente, la iniciativa de provocarlo, debe dejarse a la parte demandada. (Calamandrei, Piero. “El Procedimiento Monitorio”, p.25).
Se piensa que ese desplazamiento de la iniciativa del contradictorio representa una economía de trámites, cuando el demandado no se defiende, provocando un alivio de tareas. Aunque es indudable que este procedimiento sólo tiene utilidad en aquellos casos en que se presume que no habrá oposición del demandado, o para favorecer ciertas situaciones donde aún mediando oposición, esta se resuelve de manera más rápida o breve que la ordinaria.
Se advierten dos formas diferenciadas, el Monitorio Puro y el Monitorio Documental. El primero se caracteriza por cuanto los fundamentos de la demanda se basan exclusivamente en los hechos afirmados por el actor, aunque dotados de una fuerte verosimilitud. El segundo, los argumentos del actor están respaldados por prueba documental.
El trámite comprende tres fases: 1) En la primera etapa interviene únicamente el actor o acreedor, quien inicia la demanda o petición oral o escrita ante el Juez, si se trata del monitorio documental el escrito inicial debe contener los datos de individualización, y los documentos auténticos o la sentencia judicial.
El Juez, una vez solicitada la apertura del procedimiento monitorio; a) examinará cuidadosamente si el título cumple con los recaudos legales de admisibilidad. Si así fuere, sin oír al demandado, dictará una sentencia monitoria favorable, que es provisoria, conforme las modalidades que en cada caso establece la ley. La resolución se notificará en el domicilio real del demandado. b) Sin previo contradictorio, emite una orden de pago condicionada a que el deudor no haga oposición c) señalará un término dentro del cual el deudor podrá si le interesa plantear oposición, garantizando de esta forma el derecho de defensa.
2) En la segunda etapa interviene el demandado o deudor quien puede optar; o paga o se opone, o bien, no paga ni se opone, en el supuesto de no hacer oposición, la orden de pago o de ejecución adquiere firmeza, y fuerza de título ejecutivo, equivale a una sentencia definitiva que hace cosa juzgada material, y se ejecuta. Por el contrario, si hace oposición, mediante escrito fundado en los hechos y el derecho que invoca, deberá ofrecer toda la prueba de que intente valerse. Caerá la sentencia monitoria, la orden de pago pierde su fuerza ejecutiva. La cuestión de la existencia del crédito surge si el deudor formula oposición.
3) En la tercera y última etapa intervienen ambas partes. Se abre el juicio ordinario de conocimiento que concluye con una sentencia que hace cosa juzgada material.
IV) PROCESO MONITORIO Y JUICIO EJECUTIVO – DIFERENCIAS
De un análisis comparativo entre ambos procesos surgen las siguientes diferencias:
1) En relación a la finalidad perseguida, el proceso monitorio tiene por objeto la creación de un título ejecutivo. En cambio, el juicio ejecutivo se funda en la existencia de un título ejecutivo que le sirve de base.
2) Respecto a las formas, el proceso monitorio puede ser puro o documental. El juicio ejecutivo requiere siempre un título documentado.
3) En cuanto al régimen de las notificaciones, es más riguroso en el proceso monitorio, en razón del carácter provisorio de la sentencia monitoria y la orden de pago condicional, se exige la notificación en el domicilio real del demandado y el desconocimiento del mismo lo hace inadmisible. En el juicio ejecutivo se aplican las reglas generales de la notificación.
4) En el proceso monitorio, sin oír al demandado, el juez dicta sentencia favorable al actor (provisora). En el juicio ejecutivo rige el contradictorio previo, la sentencia es posterior a la intimación de pago y citación de remate.
5) En el proceso monitorio, la orden de pago que emite el Juez es condicional, está sujeta a la condición de que no haya oposición por parte del accionado. Por el contrario, en el juicio ejecutivo la intimación de pago es incondicional.
6) La oposición fundada del deudor convierte al proceso monitorio en un juicio de conocimiento, privando a la orden de pago de toda eficacia. En el juicio ejecutivo la interposición de excepciones (oposición), provoca una etapa promovida por el ejecutado, limitada a motivo tasado.
7) En el proceso monitorio se produce la inversión del contradictorio, es el demandado quien tiene la carga de oponerse y si lo hace el proceso se transforma en otro de conocimiento. En el juicio ejecutivo, la contradicción o defensa surge una vez comenzada la ejecución, pero el proceso no se transforma.
8) La sentencia que se dicta en el proceso monitorio hace cosa juzgada material. Por el contrario, en el juicio ejecutivo, salvo excepciones la sentencia hace cosa juzgada formal.
V) LA ESTRUCTURA DEL PROCESO MONITORIO Y LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA.
Desde una perspectiva práctica, la incorporación del procedimiento monitorio al abanico de posibilidades vigentes en nuestro derecho, redundaría en un interesante aporte al logro de un servicio de justicia más identificado con las necesidades de los justiciables.
Al decir de Couture, la estructura monitoria puede ser adaptada a los casos en que el derecho del actor se halla dotado de cierta apariencia de verosimilitud (Couture, E., “Fundamentos de derecho procesal civil”, p.453 De Palma).
A los efectos de destacar la conveniencia de adoptar este tipo de proceso se debe hacer una distinción, entre las causas en las que existe una litis efectiva que no puede ser resuelta sino por una sentencia precedida de investigaciones profundas, de aquellas otras en que el litigio no sale del plano de lo aparente, en cuanto una de las partes está dispuesta a reconocer, de manera explícita o implícitamente, las razones del adversario, campo para la actuación del procedimiento monitorio, resultando de utilidad en los procesos en los que el accionado no se defiende. (Restovich Sergio, F., “El proceso de estructura monitoria: continente de las medidas autosatisfactivas – Medidas autosatisfactivas- p. 379 Rubinzal – Culzoni).
Por lo expresado, el proceso monitorio es el vehículo o el medio procesal más idóneo para la tramitación de las medidas autosatisfactivas, entendida ésta como una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal. Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho del postulante sea atendible; quedando la exigibilidad de la contracautela al prudente arbitrio judicial. (XIX Congreso nacional de Derecho procesal, Corrientes 1997).
En resumen, es posible que el tan difícil equilibrio entre eficacia y la igualdad de las partes, venga como consecuencia de encarrilar a la tutela de urgencia, y en concreto a la medida autosatisfactiva, siempre dentro del cauce de la tutela jurisdiccional, recordando que ésta importa para el que acciona el derecho a una sentencia expedita en tiempo propio, pero también importa el derecho a ser oído y eventualmente a contradecir, por parte de quien se pretende que soporte los efectos de aquella, aunque el orden consecuencial del trámite se altere, anticipe o posponga. (12) (García Solá M., Medidas Autosatisfactivas, p. 289)., para el logro de este objetivo sugerimos o proponemos la estructura del proceso monitorio.
Crítica al proceso monitorio: Destaca Manuel A. Ponz como alguno de los inconvenientes que se han atribuido al proceso monitorio, los siguientes: a) la posibilidad de que se ponga en duda la eventual deficiente garantía del derecho de defensa del demandado; b) la hostilidad de los profesionales del foro con relación a su implementación; y c) que la implantación del mismo puede propender a la actitud maliciosa de los deudores a quienes bastaría oponerse a la orden del juez para tornar ilusoria la pretensión del acreedor por esta vía breve y sencilla.
El distinguido jurista, doctor Orlando Jorge Ramírez ha expresado su crítica a un proyecto en donde se pretendía incluir al juicio de desalojo entre los procesos de estructura monitoria. Dice que ello supone «cambiar para que nada cambie»; que el juicio seguirá siendo muy lento. Manifiesta no comprender el proceso monitorio tal cual se lo legisla, el que se comienza por el dictado de una sentencia, sin oír al demandado; pero notificada la resolución, puede este último formular oposición, la que se tramita por el cauce del juicio extraordinario (o sumarísimo) cuyo desarrollo puede llevar un año o más y hasta que se dicte favorable al actor, pero «suspendida» su ejecutividad hasta escuchar al demandado- adquiere la calidad de consentida, y si resulta oposición de dicha parte, se resolverá sobre el mérito de la misma sentencia que es apelable con efecto suspensivo, se suspende la ejecución de la sentencia monitoria de desalojo. Considera que con la estructura monitoria sólo se procura especular con que el demandado «no articule la oposición; pero lo cierto es que si el inquilino recibe en su domicilio la notificación de una sentencia que le da diez días para entregar el inmueble bajo apercibimiento de lanzamiento no dejará de ir mucho más presuroso al abogado que cuando recibe un traslado de demanda, y el profesional le dirá: no se preocupe, con una oposición paramos todo».
A ello responden Morello y Kaminker y dicen que el distinguido procesalista marplatense no ha comprendido el funcionamiento del esquema monitorio, ni la mudanza de comportamientos, de actitudes, del juego decisivo del principio de colaboración de las partes y los abogados al resultado útil de la Jurisdicción, ni el peso determinante que la estructura del proceso por audiencia lleva -deben llevar- a un cambio de conciencia sobre lo que se hace durante el proceso y su eficiencia específica.
Agregan luego que: «1° el proceso monitorio -con los ajustes adecuaciones o ampliaciones que pueden corresponder- funciona perfectamente en el Uruguay, en materia de desalojos; 2° las ventajas de esa incorporación resultan de la experiencia concreta y probada; 3° el juez -activo y en su rol social a desempeñar con mesura pero con la suficiente fortaleza de hacer actuar la ley- no prejuzga sino que actúa -es su deber- con sujeción a un modelo que no afecta en nada las garantías del proceso justo constitucional, ni tampoco obra arbitrariamente.
Y citan también la opinión Dr. Oscar Martínez, quien ha expresado que la sumariedad del proceso monitorio se justifica: «a) por la alta credibilidad (certeza, verosimilitud) que surge de la naturaleza (en general simple) de la pretensión y la forma en que se plantea (por la prueba que se acompaña); b) y por la presunción de que no habrá oposición a la demanda, como lo indica la experiencia al respecto (por ejemplo, en ciertos casos de desalojo sin contrato escrito)».
Podría señalarse, además, que a diferencia del juicio ejecutivo que legislan nuestros ordenamientos procesales, en que, en un primer momento, se dicta el denominado «auto de solvendo» (que contiene la orden al demandado al pago de una determinada suma de dinero), y luego, si no se oponen excepciones, debe dictarse la sentencia de trance y remate, el proceso monitorio (sin perjuicio de señalar que todo depende de las particularidades de cada legislación) puede estructurarse con una sola resolución: la sentencia monitoria, la cual, si el demandado no formula oposición, queda firme, sin necesidad del dictado de otra resolución, tal como lo he señalado párrafos arriba.
VI) CONCLUSIONES:
1) El proceso de estructura monitoria no apunta a sustituir el proceso ejecutivo, sino a regular otras prestaciones de diversa naturaleza y permitir que se arribe a un título ejecutorio que habilite la etapa de pura ejecución frente a litigantes que no oponen defensas, o no asumen la iniciativa del contradictorio.
2) El procedimiento monitorio documentado es considerado el medio procesal más idóneo para la tramitación de las medidas autosatisfactivas. Admite que el recipiendario de la misma pueda accionar, y así reaccionar contra la consumación de tal orden, a partir de la oposición a formularse dentro del mismo proceso donde se la despacho.
3) En la oportunidad de dictar sentencia de mérito, el juez deberá de oficio pronunciarse sobre la conducta procesal de la parte demandada y si ha litigado sin razón valedera o de manera manifiestamente improcedente, le impondrá una multa a favor del ejecutante.
4) La sentencia que se dicte con motivo del trámite de la oposición a la resolución monitoria será apelable en todos los casos, de conformidad con los principios generales y en dicha oportunidad se fundarán los agravios correspondientes *.
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