Desde que comenzó la vigencia del Código Civil y Comercial, el primero de agosto de 2015, es decir, más de dos años de ser sancionado, se sigue diciendo el “Nuevo Código”, aunque ya de nuevo no tiene nada, junto con el mismo se trae aparejado grandes cambios en el fuero civil, y sobre todo en el Derecho de Familia, entre ellos al que me dedicaré en ésta oportunidad, el: Rol del Ministerio de Menores a la Luz del art. 103 del C.C.yC.
Con los nuevos paradigmas ya preexistentes plasmados en el código de fondo al día de la fecha, resulta extremadamente complejo, designar la intervención del Ministerio Público Pupilar en los procesos en que se encuentran comprometidos los derechos e intereses de los Niños, Niñas, Adolescentes y de las personas con problemas en el área de la salud mental, es decir, resulta complejo abandonar el concepto del ex Art. 59 del Código Civil y mutarlo hacia el actual Art. 103 del C.C. y C.. Entiendo que va de la mano con desarraigar el Patronato del Menor (Ley N° 10903) a la Ley de Protección Integral de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente (Ley 26061), cuyas miradas son totalmente contrarias. Cabe considerar algunas situaciones particulares que se daban hasta hace un pasado no muy lejano en los distintos tipos de procesos judiciales y que en algunos casos a la fecha continúan haciéndolo:
CAPACIDAD: (ex Insania y Curatela), cuando era iniciada por un familiar directo de la persona “insana”, intervenían dos Ministerios, una en el rol de Curador y otro en el rol de Defensor; una vez que se dictaba la sentencia, cesaba la intervención del Ministerio que intervenía como Curador, y continuaba únicamente el Defensor, a modo de contralor del proceso. En los casos en que fallecía el Curador designado mediante sentencia o ante la renuncia del mismo, debía reasumir la intervención el Ministerio que había cesado su rol y actuar como “Curador” de la persona declarada insana. Ello también sucedía en los casos en que el Ministerio público iniciaba la demanda, a falta de representantes legales de la persona “incapaz”.
DIVORCIO: (ex Divorcio Vincular por Presentación Conjunta o Divorcio Vincular), cuando se discutían cuestiones relativas a derechos e intereses de NNA, intervenía un solo Ministerio en el rol de Defensor, toda vez que se entendía que los progenitores se encontraban litigando en miras de llegar al mejor acuerdo posible que favoreciera a sus hijos. Salvo en los casos en que existía una cesión voluntaria de bienes muebles o inmuebles registrables por parte de los progenitores a favor de sus hijos, se solicitaba la intervención de un Curador Ad hoc, conforme lo establecía el C.C..
FILIACION: juicios iniciados por la progenitora de los NNA, antiguamente se utilizaba la intervención de dos Ministerios, uno lo hacía como Curador y otro como Defensor.
RESPONSABILIDAD PARENTAL: (ex Patria Potestad): se daba el mismo caso que en la Insania y Curatela, en donde se requería la doble intervención.
GUARDAS: (ex Guardas con fines asistenciales o Guarda Legal), estos juicios que por lo general eran iniciados por los abuelos de los NNA, y en los que generalmente también intervenían los padres, prestando su consentimiento con la acción iniciada, además del Defensor se requería la intervención de otro Ministerio como Curador.
En la actualidad, la concepción de la doble intervención, de a poco, va cambiando, aunque todavía tenemos casos en que se sigue requiriendo la actuación de dos Ministerios de Menores, como ser aquellos en que los progenitores en pleno ejercicio de la responsabilidad parental inician los procesos en representación de sus hijos, por distintas circunstancias y por sobre todo dependiendo la complejidad del expediente. Es decir, se continúa ordenando la doble representación, pasando por alto lo establecido en el C.C.yC., en algunos juzgados, a saber en algunos casos concretos de acciones sobre:
CAPACIDAD, iniciados por un Ministerio Público se requiere la intervención de dos Defensoría, una como Principal y otra como Complementaria; por lo que podemos ver que el criterio de la doble representación aún se mantiene, lo cual no lo comparto, entiendo que no es necesario bajo ningún aspecto que una Defensoría sea controlada su accionar por otro par. No entiendo el “doble control entre pares”, el que no se encuentra plasmado en ninguna normativa vigente. A mi modo de ver, es el Juez quien debería controlar si se aprueba o no, vg. una rendición de cuenta, un pedido de autorización… En fallo análogo el Tribunal de Justicia de Río Negro, dijo… “no resulta exigible la intervención simultánea de dos representantes de la Defensoría de Menores e Incapaces…” Autos Defensoría de Menores e Incapaces N° 1 V N H S/DECLARACION DE INCAPACIDAD S/CASACION-N° 46-31/07/2013
FILIACIÓN, por lo general, es la progenitora quien inicia la acción en representación de los intereses y derechos de su hijo, lo que demuestra que por parte de la misma no existe una inacción en cuanto al hecho de develar la identidad del adolescente, sino que por el contrario, se encuentra instando el proceso a fin que el mismo se resuelva lo antes posible, y se le reconozca al NNA el derecho a la identidad que se le ha negado. A las claras surge que no existen intereses contrapuestos entre los NNA y su progenitora, por lo que resulta pertinente que sólo intervenga un Ministerio en forma conjunta con la misma, complementando su representación natural; y no como todavía se intenta, de que intervenga el Defensor de Menores como Principal, o bien, actúen dos Ministerios, uno como Principal y el otro como Complementario.
DIVORCIO, actualmente interviene un solo Ministerio en carácter Complementario, pero en el caso de que haya una cesión donación se solicita la intervención de otra Defensoría que intervenga como Curador Ad hoc (el que actúa provisoriamente, para cierto trámite y que cesa cuando se agota o cumple la finalidad por la que se tomara intervención), lo que actualmente ya no debería utilizarse como tal, toda vez que el C.C.yC. no incorpora dicha figura en su cuerpo legal.
A lo largo del presente expliqué los motivos por los cuales la intervención del Ministerio de Menores debería ser siempre el de Complementario como regla, y de Principal como excepción, en casos particulares.
Para ser más explícito, cuando el proceso lo inicia, quien ejerce la Responsabilidad Parental, es el representante legal, el Curador o Tutor designado judicialmente, corresponde una actuación Complementaria por parte del Ministerio Público, acompañando y completando la representación “natural” mencionada.
Como antes expresara, la representación judicial de los NNA antiguamente era promiscua, hoy debe complementar, acompañar la de los representantes naturales, no suplirla, sino completarla.
A su vez, otro tema más complejo por cómo se van suscitando en los hechos es el representante técnico de la persona menor de edad, el cual no lo desarrollaré, sino simplemente destacar la importancia que tiene la opinión de los niños, niñas y adolescentes cada uno de los procesos que los involucran, y que se tiende que a mayor capacidad menor representación, por lo que inferior decisión en su nombre, dejemos aclarado, que no todo exteriorización de voluntad debe ser cumplida, sino que en el caso de que el Sr. Sra. Juez Interviniente deberá fundar con mayor recelo.
Nuevamente el rol de Principal del Ministerio Público, se trata como excepción siendo su regla la complementariedad, y no debe darse en todos los casos, debiendo intervenir únicamente en los casos de ausencia de los representantes directos y/o naturales, inacción o intereses contrapuestos con estos. Fuera de esos tres puntos, siempre la intervención debe ser Complementaria, tal como el Código Civil y Comercial lo establece, en su Art. 103.
Entiendo que con la sanción del C.C.yC. se buscó que los procesos de familia, sean más eficaces y sencillos, expeditos; siendo la llave del “cofre” la voluntad de las personas, sin hacer diferencia entre los adultos con las personas menores de edad. Se toma como regla general, la igualdad de capacidad de derecho (art. 22) y de ejercicio (art. 23), tal es así que plasma que a mayor edad tienen mayor autonomía (art. 26 ter), por lo que si su opinión no es tenida en cuenta, debe ser fundada y otorgándole garantías normativas, de poder asignarle un representante directo plasmados entre otros en el art. 12.2 CDN; art. 27 de la ley 26061; art. 677 segundo párrafo, 261 inc. C, art. 26 2do. Párr. Art. 109 inc. a), art. 596 in fine, art. 608 inc. a), art. 617 inc. a). Cabe aclarar que la designación del letrado (abogado del niño) va de la mano de la voluntad y el consentimiento de la persona menor de edad y no por imposición ni mucho menos por pedido de parte.
Retomando la idea de la actuación complementaria o principal de los Ministerios de Menores en los procesos judiciales, se considera que se deben revertir los clásicos criterios de intervención de los mismos, y plantear el tema más profundo que la situación amerita.
Será una barrera a vencer en algún momento, el de uso y costumbre sin ningún sentido jurídico o práctico, máxime cuando tenemos un código que claramente en sus art. 706 y 709, nos habla de celeridad, oficiosidad, economía procesal, tutela judicial efectiva, entre otros.
Una situación que se podría llegar a dar en un futuro, no tan lejano, con la doble intervención en un proceso pueden llegar a intervenir, un Ministerio de Menores como Principal, otro como Complementario, el Abogado del Niño, y cada parte con su respectivo letrado y el Agente Fiscal, 5 pilares inamovibles, 5 personas que impulsan el proceso, que son partes, por lo tanto tienen el deber o mejor dicho, pueden en el rol que les corresponda intervenir, solicitar las medidas pertinentes en miras de conseguir su pretensión. Y a todo éste se puede agregar una hipótesis de mayor complejidad: ¿Qué pasaría su alguna de las personas es menor de edad o si es que tiene problemas en el campo de salud mental?
Sería difícil y engorroso así, ya que la celeridad y oficiosidad quedarían relegadas a un segundo plano.
En fin, será el transcurso del tiempo el que “juzgue”, pero esta vez, no a una persona, sino al propio diseño planteado por nuestro Código, ¿funcionará?.
