La anotación de Litis en la prescripción Adquisitiva

LA ANOTACIÓN DE LITIS EN LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

Autor: FABIÁN NAVARRO de ZAVALÍA (Profesor Adjunto de Derechos Reales de la Universidad Nacional de Tucumán).

• INTRODUCCIÓN

La prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley. La posesión debe ser continua y ostensible (arts. 1897 y 1900 del Código Civil y Comercial de la Nación).

El derecho real se adquiere por prescripción adquisitiva cuando se cumplen los presupuestos de hecho contemplados en las normas legales. Si la persona ha ejercido la posesión continua y ostensible sobre una cosa durante el tiempo establecido por la ley habrá adquirido el derecho real. La adquisición del derecho no depende de una sentencia judicial. La sentencia de prescripción adquisitiva larga es declarativa (art. 1905 del Código Civil y Comercial de la Nación). El juez declara adquirido el derecho real y, para ello, el litigante debe probar los hechos que lo han conducido a adquirir el derecho real.  

La prescripción adquisitiva también puede articularse como defensa frente a la acción reivindicatoria planteada por el propietario. La finalidad de la excepción es detener la acción reivindicatoria y lograr que el juez rechace la pretensión del actor. 

Cualquiera sea el caso, los juicios pueden durar largos períodos de tiempo. El legislador ha considerado relevante que se informe de la pretensión a los terceros mediante la anotación de la litis, la que deberá efectuarse en los registros correspondientes. 

El tercer párrafo del artículo 1905 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), expresa: “La resolución que confiere traslado de la demanda o de la excepción de prescripción adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotación de la litis con relación al objeto, a fin de dar a conocer la pretensión.” 

Un sector de la doctrina entiende que se trata de una medida especial, distinta a la regulada por el ordenamiento procesal. De acuerdo con esta interpretación, los jueces no están obligados a verificar el cumplimiento de los presupuestos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares, según lo establecen las leyes procesales.

En las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (2019), la mayoría concluyó que la anotación de litis mencionada en el tercer párrafo del artículo 1905 no es una medida cautelar prevista en los ordenamientos procesales, sino que se trata de una medida preventiva de daños que el juez está constreñido a ordenar por expresa disposición legal. 

Sabene observa que la finalidad perseguida – “dar a conocer la pretensión” – parece coincidir con el propósito que persigue la anotación de litis del código ritual, pero luego advierte diferencias que lo llevan a concluir que se trata de una medida distinta, cuyo único rasgo común con la anotación de litis del art. 229 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, parece ser su denominación. 

La postura que sostiene que se trata de una medida distinta a la regulada por los códigos procesales, se apoya en dos argumentos. Por un lado, se advierte que la anotación de litis regulada en los códigos procesales procede cuando se deduce una pretensión que puede tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro. En este sentido, sería viable ordenar la medida cuando se confiere el traslado de la demanda de prescripción adquisitiva o cuando se reconviene por prescripción adquisitiva, porque en cualquiera de estos casos la pretensión puede tener como consecuencia la modificación de la inscripción registral. Pero, en cambio, cuando la usucapión es opuesta solo como excepción, tiene como finalidad la paralización de la acción reivindicatoria planteada por el titular registral y no va a producir ninguna variación en los asientos registrales. Por otro lado, se advierte que los códigos procesales establecen como requisito para la procedencia de la anotación de litis que el juez examine la verosimilitud del derecho. El carácter obligatorio y la procedencia de oficio de la medida del art. 1905 del CCCN evidencian que el juez no examinará la verosimilitud del derecho.

Con respecto al primer argumento, el razonamiento parte de la premisa que expresa que la anotación de litis de los códigos procesales procede cuando la pretensión puede tener como consecuencia la modificación de una inscripción registral. Luego, se advierte que la anotación de litis del art. 1905 del CCCN debe ordenarse cuando se confiere el traslado de la excepción de prescripción adquisitiva y, en este caso, la pretensión no puede tener como consecuencia la modificación de una inscripción registral. Y en virtud de ello, se concluye: la anotación del art. 1905 del CCCN es una medida distinta a la regulada en los códigos procesales.  

La mayoría de los códigos procesales provinciales tiene una redacción similar al art. 229 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dispone: “procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro correspondiente”. Pero no todos los códigos procesales contienen la misma redacción. El Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán establece que la anotación preventiva de litis procede cuando se ejerzan acciones que tengan por objeto la propiedad o la constitución, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles u otros bienes que exijan registro de dominio. Y procede también en las acciones personales cuando la sentencia a dictarse en ellas pueda dar lugar a una modificación en la anotación de un bien en el registro (art. 229). El código tucumano establece que la anotación de litis procede cuando se ejercen acciones que tienen por objeto la constitución, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes registrables. Y solo cuando se refiere a las acciones personales se condiciona su procedencia a que produzcan una modificación en la anotación de un bien en el registro. Por su parte, el Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de Mendoza establece que la anotación de litis procede cuando se promoviera demanda sobre el dominio de bienes registrables o sobre constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real o se ejercieren acciones vinculadas a tales bienes y la sentencia haya de ser opuesta a terceros (art. 126). 

En cuanto al segundo argumento, se advierte que el art. 1905 del CCCN establece que el juez debe ordenar la anotación de litis en la resolución que confiere el traslado de la demanda o de la excepción de prescripción adquisitiva. La norma impone al juez dos directivas: 1) debe ordenar la anotación de litis de oficio, aunque la parte no la haya pedido; y 2) la oportunidad para ordenar de oficio la anotación de litis es cuando se confiere el traslado de la demanda o de la excepción de prescripción adquisitiva. La norma de modo alguno restringe la facultad que tiene el juez de verificar que se cumplan los presupuestos necesarios para la procedencia de la medida según lo establecen los códigos procesales.

El juez no es un autómata, tiene la potestad de rechazar in límine una demanda cuando no se ajusta a los parámetros establecidos en los códigos procesales. Puede ocurrir que una demanda cumpla los requisitos formales, sin embargo, constituya un planteo de usucapión manifiestamente improcedente. El juez puede conferir el traslado de la demanda, pero puede considerar que los argumentos y pruebas presentados por el actor carecen de la entidad suficiente para justificar el ordenamiento de la anotación de litis.

Por nuestra parte, consideramos que la anotación de litis a la que se refiere el art. 1905 del CCCN es una medida cautelar. A esta conclusión llegamos por dos vías: 1) a través del análisis de la finalidad de la medida; y 2) a través de una interpretación armónica de las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, las normas procesales y los principios constitucionales. 

• FINALIDAD DE LA ANOTACIÓN DE LITIS

La anotación preventiva de litis es una medida cautelar que tiene por objeto asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables para el supuesto de que la sentencia eventualmente favorable que en ellos se dicte pueda producir una modificación en su situación registral y serle opuesta a terceros adquirentes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre éste. 

La anotación de litis está dirigida al eventual adquirente de un derecho sobre un bien registrable, quién, al consultar las constancias registrales, es informado de la existencia de un juicio cuyo resultado puede afectar la existencia, validez, plenitud u oponibilidad del derecho registrado. La anotación de litis tiene por finalidad que las sentencias que se pronuncien en los juicios puedan serles opuestas a terceros que adquieren derechos sobre un bien litigioso.

La buena fe del adquirente de un derecho sobre una cosa registrable requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales (art. 1902 del CCCN). La persona que adquirió un derecho sobre un bien registrable no puede alegar que obró de buena fe, cuando el Registro le informó de la existencia de la litis.

La anotación de litis tiene por finalidad dar a conocer la pretensión. Cuando la prescripción adquisitiva se hace valer por vía de acción, la pretensión es la solicitud que se declare adquirido el derecho real por prescripción adquisitiva. Cuando la prescripción se opone como excepción, la pretensión es que se desestime la acción reivindicatoria para evitar la desposesión del bien.

La anotación de litis procura, en cierto modo, que el estado de los bienes no cambie, pues cualquier alteración en el estatus quo, podría beneficiar o perjudicar a uno de los litigantes y aún a terceros o la colectividad. La anotación de litis procura hacer conocer a terceros que está en discusión o se va a discutir el derecho que los actuales titulares ostentan sobre ellos, lo que, en cierta medida, procura o logra la inmovilización de los bienes, estorbando su traspaso. En este tipo de medidas, además de la posible satisfacción del interés subjetivo del solicitante, se resguardan posibles intereses de terceros que podrían adquirir derechos sobre esos bienes y en cierta medida el interés social colectivo; se ha dicho de ellas, o de algunas de ellas, que tienden a asegurar o mantener la paz.

La anotación de litis tiene una doble finalidad: por un lado, procura prevenir los perjuicios que pudiere sufrir el pretenso poseedor en el caso que el estado jurídico registral del bien cambie mientras dura el proceso; y por otro lado, advertir a los terceros que tuvieren algún interés en el bien sobre la posibilidad de que la información que brinda el Registro sea inexacta. Desde el punto de vista de su finalidad, no se advierte diferencia entre la anotación de litis del art. 1905 del CCCN y las establecidas en los códigos procesales. 

La anotación de litis del art. 1905 del CCCN, al establecerse como obligatoria, tanto para los juicios donde la prescripción adquisitiva se plantea como acción, como para los juicios donde se plantea como excepción, acentúa su función publicitaria, que consiste en informar a los terceros que está en discusión o se va a discutir el derecho que los actuales titulares ostentan sobre ellos. 

La anotación de litis no tiene por finalidad dar publicidad de la posesión. En los registros se inscriben los instrumentos referidos a actos jurídicos que tienen por objeto la constitución, transmisión, declaración, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes registrables. En los registros se inscriben títulos. La posesión no accede al Registro.

La posesión es el poder de hecho que una persona tiene sobre una cosa comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no (art. 1909 del CCCN). Una persona no se convierte en poseedor por el hecho de autoproclamarse como tal, sino por el hecho de ejercer el poder de hecho sobre una cosa comportándose como titular de un derecho real.  El actor no se convierte en poseedor por el hecho de iniciar un juicio de prescripción adquisitiva, así como tampoco se vuelve poseedor el demandado por el hecho de reconvenir o interponer una excepción de prescripción adquisitiva. El poseedor posee porque posee, como expresaba el art. 2363 del Código Civil (Ley 340), no por el hecho de entablar una acción judicial o interponer una excepción. No puede considerarse como indubitable que la persona que plantea la prescripción adquisitiva sea poseedora, cuando el hecho mismo de la posesión puede ser motivo de controversia en el juicio de prescripción adquisitiva. 

La anotación de litis tampoco tiene por finalidad dar a conocer el derecho real nacido como consecuencia de la posesión ejercida durante el tiempo establecido por la ley. La anotación de litis no puede dar a conocer un derecho real que solo por hipótesis tiene la persona que entabla la acción de prescripción adquisitiva. La existencia del derecho real adquirido por prescripción adquisitiva no depende del juicio, el derecho real nace cuando se cumplen los requisitos legales para su adquisición. La sentencia judicial es declarativa (art. 1905 del CCCN), no obstante, para acceder al Registro, el derecho real depende de la resolución judicial que declara adquirido el derecho. 

El derecho real adquirido por usucapión no necesita de la anotación de litis para su publicidad. El art. 1893 del CCCN reconoce expresamente la función publicitaria de la posesión. De haberse producido la adquisición del derecho real por prescripción adquisitiva, los terceros no podrían alegar el desconocimiento del derecho cuyo ejercicio se ha manifestado a través de la posesión. La anotación de litis como medida exclusivamente publicitaria resultaría redundante, porque la posesión se da a conocer a través de su ejercicio ostensible. Conforme lo establece el art. 1900 del CCCN, la posesión para prescribir debe ser ostensible.

En el caso de los inmuebles, el poseedor que ha adquirido el derecho real por prescripción adquisitiva no necesita de la anotación de litis para proteger su derecho. La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere de la concurrencia de título y modo suficientes (art. 1892 del CCCN). Los actos jurídicos que tienen por objeto la transmisión o constitución de derechos reales que se ejercen por la posesión, no son suficientes para transmitir o constituir los derechos reales sobre inmuebles. Para que la transmisión o constitución se produzca es necesario se efectúe la tradición. Antes de la tradición, el acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa (art. 750 del CCCN). Es decir, el acto jurídico celebrado por el titular registral, aunque se hubiere inscripto en el Registro Inmobiliario, no podrá por si solo producir la mutación real, para ello es necesario la tradición, y ésta, a su vez, no podrá efectuarse si la cosa no está libre de toda relación excluyente (art. 1926 CCCN). 

La finalidad de la anotación de litis del art. 1905 del CCCN no es dar a conocer la supuesta posesión del litigante ni el hipotético derecho real adquirido por prescripción. La finalidad de la anotación de litis surge claramente del art. 1905 del CCCN, que establece expresamente que el fin de la medida es “dar a conocer la pretensión”. Por medio de la anotación de litis se da a conocer a los terceros la existencia de un juicio que puede incidir sobre la existencia del derecho inscripto. 

La información que brinda el Registro es inexacta cuando existe desacuerdo entre lo registrado y la realidad jurídica extraregistral (art. 34 de la Ley 17.801). La anotación de litis procede en aquellos juicios donde, en virtud de la sentencia que se dicte, puede evidenciarse la inexactitud de lo informado por el Registro. A través del Registro, los terceros quedan advertidos del riesgo que asumen al contratar con el titular registral.

La prescripción adquisitiva constituye una causa de inexactitud registral. En razón de la prescripción adquisitiva, el titular registral deviene en propietario aparente del bien, a la vez que el poseedor deviene en verdadero propietario de la cosa. Ya sea que la anotación de litis se ordene al conferir el traslado de la demanda en el juicio de usucapión, o cuando se confiere el traslado de la excepción de prescripción adquisitiva en un juicio de reivindicación, su finalidad es advertir a los terceros de la existencia de un pleito del que puede resultar la inexactitud de la información que brinda el Registro. 

La inexactitud registral quedará demostrada cuando el juez dicte sentencia. Si el juez hace lugar al planteo del actor en el juicio de prescripción adquisitiva, declarará adquirido derecho real en cabeza de éste. Cuando el juez hace lugar a la excepción de prescripción adquisitiva, si bien no declara adquirido el derecho real en cabeza del poseedor, la inexactitud registral resulta evidente. Por ello, aunque el planteo de la excepción no pueda tener como consecuencia la modificación de la inscripción registral, la anotación de litis resulta igualmente útil por cuanto advierte a los terceros de la posibilidad de una inexactitud registral.  

Aclarada la naturaleza de la anotación de litis del artículo 1905 del CCCN y demostrado que no constituye una medida especial y distinta a la regulada por los códigos procesales, el juez debe otorgar la anotación de litis siempre y cuando se cumplan los presupuestos establecidos en los códigos procesales para su procedencia.

•  PRESUPUESTOS PARA SU PROCEDENCIA. LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO

El juez debe verificar que el derecho que alega tener el pretenso poseedor sea verosímil. El análisis de la verosimilitud del derecho es necesario porque la medida se ordena inaudita parte. Los argumentos y pruebas aportadas por la parte deben tener una entidad suficiente que le permitan al juez considerar que existe una probabilidad razonable de que le asista razón en cuanto al derecho que alega tener. 

Expresa Podetti, que no sería jurídico ni moral disponer la anotación de la medida si prima facie de la demanda y de la prueba instrumental acompañada no surge el derecho de la parte. “…Si prima facie no resulta acreditado el derecho que se invoca, la medida no deberá ser concedida, cualquiera sea la índole de aquél, evitando que se utilice como medio extorsivo para obtener transacciones al margen del derecho, como a veces suele acaecer”.

En cumplimiento del art. 1905 del CCCN el juez debe ordenar la anotación de litis de oficio, pero solo cuando corresponda, es decir, solo cuando se cumplan los presupuestos para su procedencia establecidos en los códigos procesales. El juez analizará los argumentos de la demanda y las pruebas aportadas y, si considera que el derecho es verosímil, ordenará la anotación de la medida. 

El art. 1905 del CCCN se limita a regular algunos aspectos de la medida cautelar: la procedencia de oficio de la medida y la oportunidad en que debe ser ordenarse. Los presupuestos para su procedencia están regulados por los códigos procesales. El art. 1905 del CCCN no debe interpretarse aisladamente, debe interpretarse en forma coherente con las normas procesales que regulan las medidas cautelares.

El hecho de que el juez deba ordenar la medida cautelar de oficio, sin que la parte lo solicite, y la oportunidad en que debe hacerlo, no constituye una característica esencial de la medida, sino más bien accidental.

El tercer párrafo del art. 1905 del CCCN constituye una norma procesal. El Congreso de la Nación no tiene competencia para legislar en materia de procedimientos, puesto que no constituye una materia delegada a la Nación (art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional). Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en el sentido que el art. 67, inc. 11, (hoy 75, inc. 12), de la Constitución no impide se adopten las medidas formales razonablemente estimadas necesarias para el mejor ejercicio de los derechos acordados por las leyes comunes de la Nación…»  

La anotación de litis puede resultar perjudicial para el titular registral, razón por la cual, si el juez no analiza la verosimilitud del derecho, la norma del art. 1905 del CCCN dejaría de ser una medida razonablemente necesaria para el mejor ejercicio del derecho de la parte en cuyo beneficio se establece. La medida no impide la disposición del bien, pero dificulta y restringe considerablemente la disposición. Difícilmente un interesado adquirirá un bien afectado por una medida de esta naturaleza. Los bancos no otorgan créditos con garantía hipotecaria o prendaria si el bien registra cualquier tipo de gravamen o medida cautelar. 

No hay duda que las medidas cautelares sobre los bienes, cualquiera sea su especie y su duración, ocasionan perjuicios al litigante a quien afectan. Todas las medidas cautelares limitan, en algún grado, las facultades de disposición o goce de los bienes sobre los cuales recaen. La anotación de litis no impide en ningún grado el uso, ni tampoco la disposición del bien, pero puede hacer más difícil la venta o disminuir su precio.

Las normas de los códigos procesales reconocen expresamente la posibilidad de que se produzcan perjuicios.  El art. 208 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que, si se demuestra que el requirente de la medida abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, al disponer el levantamiento de la medida cautelar, la resolución condenará al pago de daños y perjuicios.

Las normas jurídicas deben interpretarse de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico (art. 2 del CCCN). El art. 1710 del CCCN establece que toda persona debe evitar causar un daño no justificado. El juez debe examinar la verosimilitud del derecho para evitar el daño o perjuicio que puede producir la anotación de litis al titular registral, cuando la medida no se halle debidamente justificada.

Los jueces deben evitar causar un daño no justificado. Con esa finalidad, el art. 204 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación faculta al juez a que disponga una medida precautoria distinta a la solicitada, o limitarla, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes. Y en el mismo sentido, el art. 222 del Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán establece que, si la medida excediera el derecho del solicitante o fuera inútilmente gravosa o perjudicial para el afectado por ella, el juez podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intente proteger.

Por razones de igualdad, la prevención del daño no puede efectuarse en favor de una parte y en detrimento de otra. No puede considerarse que la anotación de litis tiene la finalidad de prevenir el daño que puede producirse al pretenso poseedor o a los terceros, sin considerar el daño que puede producirse al titular registral. Por esta razón, no resulta razonable la conclusión a la que ha arribado la mayoría en las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (2019), que considera a la anotación de litis mencionada en el tercer párrafo del artículo 1905 como una medida preventiva de daños que el juez está constreñido a ordenar por expresa disposición legal. 

En los juicios de prescripción adquisitiva se enfrentan: por un lado, el titular registral de una cosa, y por otro, el poseedor que afirma haber adquirido el derecho real por usucapión. Si el primero tiene el derecho de poseer en virtud de un título, se presume poseedor desde la fecha del título (art. 1914 del CCCN). Si el titular registral es propietario sólo en apariencia, corresponde al usucapiente desvirtuar esa apariencia. El poseedor debería beneficiarse de la anotación de litis ordenada de oficio, sólo cuando logre acreditar razonablemente que ha devenido en dueño por usucapión. De otro modo, el sistema se subvertiría.

La ley establece cuales son los distintos modos de adquisición de los derechos reales. La prescripción adquisitiva constituye un modo excepcional de adquisición de los derechos reales. El titular registral ha devenido en propietario del bien porque lo ha adquirido de acuerdo a los modos y formas establecidos por la ley. Planteada la prescripción adquisitiva, existen dos posibilidades: que el poseedor haya devenido en propietario por usucapión, o que el poseedor no haya devenido en propietario por usucapión. Una u otra situación depende de la resolución del juicio. El derecho del titular registral queda formalmente extinguido cuando el juez declara adquirido el derecho real por prescripción adquisitiva. En este contexto, la anotación de litis solo resultará razonable si existe la posibilidad de que el poseedor haya devenido en propietario por prescripción, de conformidad con los argumentos y pruebas presentadas en el juicio. La anotación de litis dispuesta en forma automática sin analizar la verosimilitud del derecho beneficiaría a una de las partes del juicio en detrimento de la otra, afectando el principio de igualdad reconocido por el art. 16 de la Constitución Nacional.

Observa Azize, que si al contestar la demanda el accionado por prescripción adquisitiva, o el actor al contestar la excepción de prescripción, solicita el levantamiento de la anotación con fundamento en la inverosimilitud del derecho, el juez, previo traslado, podría ordenar su levantamiento para evitar injustificados perjuicios, salvo que por las características del juicio se prevea el dictado de la sentencia en corto plazo. Se trata de una cuestión delicada que el juez debe ponderar, porque declarar que el derecho aparece inverosímil para ordenar el levantamiento de la anotación podría en ciertos casos denunciarse como prejuzgamiento. Por su parte, Tachella considera que deberá atenderse a la necesaria aplicación del art. 10 del CCCN para levantarla a pedido del demandado si se advierte que la acción podría constituir prima facie una aventura judicial, y se acredita que lo perjudica irrazonablemente. 

La anotación de litis ordenada sin un previo análisis de la verosimilitud del derecho vulnera el principio de igualdad procesal. El pedido de levantamiento que pudiere efectuar con posterioridad el titular registral no sería más que un medio para enmendar una desigualdad ya producida, que el juez pudo evitar si hubiera verificado que el derecho de la parte era inverosímil. Insistimos, el juez debe evitar toda conducta que pueda producir daño o perjuicio al titular registral, toda vez que así se lo exige el artículo 1710 del CCCN. 

La inviolabilidad de la propiedad constituye un principio expresamente reconocido por el art. 17 de la Constitución Nacional. La propiedad confiere un estado de seguridad que impide las interferencias ilícitas, incluso de los Poderes del Estado. El propietario es inmune a tales actividades. Mientras no exista una sentencia que declare adquirido el dominio por prescripción adquisitiva, el derecho del titular registral no puede considerarse categóricamente extinguido. La anotación de litis constituye una interferencia que afecta el derecho del titular registral, y esa interferencia sólo se encuentra justificada cuando la adquisición del derecho real por prescripción adquisitiva resulta verosímil.

La sustanciación del juicio de prescripción adquisitiva demandará un tiempo considerable. La anotación de litis se justifica siempre que exista el riesgo que, por la demora del juicio, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión. Tratándose de la prescripción adquisitiva, el riesgo se reduce considerablemente, porque el poseedor se encuentra adecuadamente protegido por el efecto publicitario que la ley reconoce a la posesión.

Supongamos que la persona que inicia el juicio de prescripción adquisitiva no solo no reúne los requisitos para adquirir el derecho real por prescripción, sino que ni siquiera tuvo la posesión de la cosa. En este supuesto, la anotación de litis en nada protegería a los terceros, su único efecto sería perjudicar al titular registral. La anotación de litis ordenada de oficio por el juez al conferir el traslado de la demanda o de la excepción de prescripción adquisitiva, más que proteger los derechos de los terceros, parece estar orientada a debilitar la posición del titular registral. La ley brinda al supuesto poseedor una poderosa arma para forzar transacciones al margen del derecho.

Observa Areán, que la experiencia nos enseña que un muy alto porcentaje de demandas por prescripción adquisitiva importan verdaderas aventuras judiciales que terminan con una sentencia desestimatoria, con el agravante de que los procesos suelen demorarse por años y, mientras se sustancian, el titular registral sufrirá los embates del rechazo de cualquier operación por parte de potenciales adquirentes, al estar alertados de su existencia de medida.

Es correcta la observación de Areán, no todos los planteos de prescripción adquisitiva son serios. En muchos casos, el litigante se encuentra en posesión de la cosa, pero no ha transcurrido el plazo que establece la ley para la adquisición del derecho real por prescripción, o bien carece de elementos de prueba suficientes para fundamentar la acción. En otros casos, el litigante ni siquiera se encuentra en posesión de la cosa. Considerar que el juez debe ordenar la anotación de litis sin previo análisis de la verosimilitud del derecho, importaría obligarle a que dé por supuesto que el actor ya ha adquirido el derecho real por prescripción adquisitiva, lo cual vulneraría el principio de igualdad procesal. 

El análisis de la verosimilitud del derecho no puede faltar en ningún caso, aun cuando se considere que la naturaleza de la medida es distinta de la regulada en los códigos de procedimientos. Principios superiores así lo exigen: la inmunidad de la que gozan los derechos reales, que deriva del principio de inviolabilidad de la propiedad, reconocido por el art. 17 de la Constitución Nacional, y el principio de igualdad procesal, que se desprende del art. 16 de la Constitución Nacional. 

En cuanto al peligro en la demora, es corriente la jurisprudencia que sostiene que este requisito se halla de tal modo relacionado con la verosimilitud del derecho que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde ser menos exigentes respecto de la gravedad e inminencia del daño. Y con respecto a la contracautela, el juez graduará la calidad y el monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso, salvo que fundadamente estime que la simple caución resultara suficiente. Así lo dispone el art. 221 del Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán. Un correcto análisis de la verosimilitud del derecho por parte del juez evitará que se produzca un daño no justificado y la exigencia de la contracautela garantizará su eventual reparación.  

• CONCLUSIONES

La anotación de litis del art. 1905 del CCCN está dirigida al eventual adquirente de un derecho sobre un bien registrable, quién, al consultar las constancias registrales, es informado de la existencia de un juicio, cuyo resultado puede afectar la existencia o plenitud del derecho registrado. 

La anotación de litis del art. 1905 del CCCN tiene por finalidad dar a conocer la pretensión y la posibilidad de que exista una inexactitud registral; no tiene por finalidad dar publicidad de la posesión ni del derecho de poseer adquirido por prescripción. 

 La norma del tercer párrafo del art. 1905 del CCCN no debe interpretarse en forma aislada, debe interpretarse de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico, lo que incluye las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, las normas de los códigos procesales y los principios constitucionales. 

La anotación de litis del artículo 1905 del CCCN no difiere de la regulada en los códigos procesales. La norma se limita a regular algunos aspectos de la medida cautelar: la procedencia de oficio de la medida y la oportunidad en que debe ser ordenarse. Los presupuestos para su procedencia y demás aspectos de la medida están regulados en los códigos procesales.

La norma del tercer párrafo del art. 1905 del CCCN constituye una norma procesal. No se considera violatoria del art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional en tanto constituya una medida razonablemente necesaria para el mejor ejercicio del derecho de la parte en cuyo beneficio se establece. La medida será razonable en la medida que el derecho adquirido por prescripción sea verosímil. 

El art. 1710 del CCCN establece que toda persona debe evitar causar un daño no justificado. El examen de la verosimilitud del derecho constituye un deber para el juez, porque solo cuando el derecho es verosímil se justifica la anotación de la medida que puede producir un daño al titular registral. 

La anotación de litis dispuesta en forma automática, sin previo análisis de la verosimilitud del derecho, constituye una medida arbitraria que viola el principio de igualdad procesal con sustento en el art. 16 de la Constitución Nacional, y más que dirigida a proteger a los terceros, parece estar orientada a debilitar la posición del titular registral, quien queda expuesto a su utilización como medio extorsivo para obtener transacciones al margen del derecho. 

El principio de inviolabilidad de la propiedad está expresamente reconocido por el art. 17 de la Constitución Nacional. El derecho real es inmune a todo tipo de interferencias ilícitas, incluso de los Poderes del Estado. La anotación de litis constituye una interferencia que afecta el derecho del titular registral, y esa interferencia solo se encuentra justificada cuando la adquisición del derecho real por prescripción adquisitiva resulta verosímil. 

Un correcto análisis de la verosimilitud del derecho por parte del juez evitará que se produzca un daño no justificado y la exigencia de una contracautela garantizará su eventual reparación.