1. Proemio
El Código Civil y Comercial, que ha derogado íntegramente los Códigos Civil y de Comercio, pudo haber resuelto algunos errores que anidaban en los mismos, así como erradicado ciertas complejidades innecesarias que ellos portaban. Ya que se derribaba completamente un magnífico edificio conceptual, como el Código de Vélez, debió haberse aprovechado la ocasión para instaurar en su reemplazo, en ese sitio, una construcción más sólida a la que obtuvo vigor por Ley 26994. Pero, a la vista está, que así no ha sido.
Parece que, como unos pocos advertimos en la epifanía de la discusión sobre el código, que no fue un debate, porque en el debate se escucha lo que tiene para decir el otro para luego tomar la mejor decisión, y en esa discusión no se escuchó a nadie y se adoptaron varias malas decisiones, al punto de que el Código fue sancionado con más errores, incluso, de los que tenía el propio Anteproyecto, lo que no es poco decir. Como dijimos entonces, destruir es fácil, lo difícil es construir en el sitio de lo derribado una estructura conceptualmente más sólida y más eficiente, que la que allí yacía.
Los miembros de la Comisión de reforma ubicaron en el nuevo código predilecciones suyas de todo tipo; terminológicas, clasificatorias, etc.; se dieron todos los gustos, por así decirlo. Pero el salto al vacío que significó la sanción de la Ley 26994 (1), hasta ahora, ha producido magros frutos.
Y en esta materia, en vez de racionalizar y aggiornar el régimen velezano, que había quedado algo vetusto, se mantuvieron anclados a él, sin mejorarlo sustancialmente.
La realidad, maestra incomparable, a tres años y medio de vigencia del nuevo ordenamiento, si algo ha mostrado ya son sus flaquezas, yerros, inadvertencias y vacíos. Sus aciertos y genialidades, que sus propagandistas declamaban enfáticamente en sus inicios, tardan en evidenciarse.
Y esta materia no ha sido la excepción. La duplicidad innecesaria con que Vélez clasificó estas obligaciones no solo se ha mantenido, sino que se ha visto potenciada por la adopción de una clasificación trimembre. Seguidamente desarrollaremos este y otros temas relacionados.
2. Las obligaciones de sujeto plural
Desde la óptica de los sujetos que intervienen en ellas, las obligaciones pueden clasificarse así:
1) obligaciones individuales, simples, o de sujeto singular, por un lado; y
2) obligaciones múltiples, complejas, compuestas o de sujeto plural.
Obligaciones simples o con sujeto singular son aquellas donde hay un solo acreedor y un solo deudor.
En las obligaciones complejas o con sujeto plural, en cambio, la relación se establece entre varios acreedores y varios deudores, o un acreedor singular y varios deudores o viceversa.
Por lo general, las obligaciones se constituyen entre dos sujetos: acreedor y deudor; el deudor tiene el deber de prestación y el acreedor la facultad de recibirla. Pese a que ello era -y todavía es- lo más corriente, la posición activa (acreedora) o pasiva (deudora) en una obligación suele quedar -cada vez más frecuentemente- constituida por una pluralidad de sujetos, dando origen ello a un frente codeudor y/o un frente coacreedor. En estos casos estamos en presencia de obligaciones de sujeto múltiple, plural o complejo.
Federico OSSOLA ha escrito que “Hoy podemos afirmar que el fenómeno se ha invertido, o al menos ha mutado sustancialmente, merced al avance tecnológico en general, y las comunicaciones en particular, tanto en el ámbito negocial como en el fenómeno de la causación de daños: por lo general involucran a más de dos sujetos en las relaciones de obligación que se generan en consecuencia. Subsiste, claro está, la relación cara a cara entre Juan y Pedro, acreedor y deudor. Pero hasta en los —aparentemente— más insignificantes actos cotidianos de la vida, casi de manera imperceptible y, a veces incluso sin saberlo, muchas personas (físicas o jurídicas) se encuentran involucradas, lo que se torna evidente al generarse algún conflicto de intereses jurídicos. Así las cosas, la cuestión no sólo se circunscribe a ciertas relaciones jurídicas en las que de manera creciente el fenómeno se presenta, sino que las proyecciones y el crecimiento geométrico de tales situaciones son verdaderamente exponenciales, generándose cada vez más lo que acertadamente se ha denominado el «conflicto colectivo», que por sus múltiples implicancias trasciende incluso el interés de las personas directamente involucradas. En el terreno negocial, muchísimos actos jurídicos involucran a varios sujetos, de manera inmediata o mediata. Las necesidades actuales del tráfico, la aparición de nuevas figuras contractuales y modalidades de comercialización, el crecimiento exponencial de la economía de servicios, la producción de bienes en serie, y el consumo masivo, por citar los fenómenos más notables, necesitan de manera indefectible para su concreción de la intervención simultánea o sucesiva de varios protagonistas” (2).
Creemos que es una cuestión de apreciación de magnitudes y de situaciones puntuales; en el interior profundo de la Patria, las relaciones obligacionales siguen siendo más individuales o personalizadas, pero en las grandes ciudades el fenómeno de la pluralización creciente de los vínculos obligatorios es una realidad mucho más fácilmente constatable.
Lo que sí es indudable es que “la responsabilidad plural es uno de los signos de estos tiempos, y se manifiesta en los más variados ámbitos, en especial por la aparición de nuevas formas de causación de daños y la simultánea o sucesiva participación de varios sujetos en la situación dañosa: en materia ambiental; en las relaciones de consumo; en la responsabilidad profesional (particularmente la de los profesionales de la salud y de la construcción); en los accidentes de tránsito; ante los incumplimientos contractuales donde se encuentran vinculados varios sujetos; en la lesión a los derechos personalísimos y a los derechos de raigambre constitucional; etc.” (3).
La pluralidad puede ser originaria o sobreviniente. Originaria, si ella está presente en la génesis de la obligación, y sobreviniente, si por la transmisión de una obligación, sea por actos inter vivos o mortis causa, varias personas pasan a ocupar el lugar que antes encarnaba una sola, sea el de acreedor o el de deudor (4).
Lo más corriente es que la pluralidad sea originaria, es decir, que esté presente desde el inicio u origen de la obligación; pero ocasiones hay en que ella se produce durante la vida de la obligación, al acaecer alguna situación que multiplica los sujetos obligacionales en uno o los dos polos.
La pluralidad obligacional, que da cuerpo a este estudio, amerita algunos desarrollos adicionales; el primero de los cuales es que ella puede ser alternativa o disyunta, por un lado, o conjunta o mancomunada, en otro segmento; es decir, que puede haber obligación plural o de sujeto múltiple en dos formas diversas: en la primera de ellas, puede reclamarse la deuda a cualquiera de los deudores disyuntivamente, en la segunda a ambos en forma conjunta.
2.a) PLURARIDAD DISYUNTA O ALTERNATIVA.
Se dice que hay pluralidad disyunta cuando los deudores o los acreedores aparecen en el acto constitutivo unidos por la conjunción «o». Ejemplo: A pagará a B o C cien mil pesos; B o C pagarán a A veinticinco mil dólares.
La voz “disyunción” deriva del latín disiuntio-onis, voz que refleja la acción y el efecto de desunir. En estos supuestos, los sujetos de la obligación (varios acreedores y deudores), lo son en forma alternativa. Puede advertirse que estamos en presencia de una obligación de este tipo, cuando en ella se utiliza la conjunción “o” (Por ej. le debo dinero a Pedro “o” a Juan).
Se ha discutido mucho acerca de la importancia de esta figura jurídica. Algunos autores sostienen que esta forma de obligarse es poco corriente de ver en la práctica, motivo por el cual el tema carece de virtualidad práctica, poseyendo un mero alcance teórico, lo que explicaría su omisión de tratamiento en diversos códigos.
Otros estudiosos opinan, en cambio, que éstas últimamente han adquirido una amplia incidencia económica en la vida diaria; ello, por la utilización de la modalidad de depósito de dinero o valores a la orden recíproca, de dos o más personas, práctica que se ha hecho muy frecuente en bancos y financieras.
El Código Civil y Comercial las regula en los arts. 853 a 855, de los que se extraen los siguientes caracteres:
2.a.1) CARACTERES DE LAS OBLIGACIONES DISYUNTAS.
Las obligaciones disyuntas o disyuntivas presentan los siguientes caracteres:
a) Hay en ellas inicialmente una pluralidad provisional de sujetos (vinculados por la conjunción “o”, sujetos que se excluyen entre sí (arts. 853 y 854 CCC).
b) Con posterioridad se determina el sujeto de la obligación eliminándose la incertidumbre inicial; en virtud de tal elección los demás sujetos que integraban la pluralidad originaria, quedan excluidos del nexo obligacional (arts. 853 y 854 CCC).
c) Hay unidad de causa.
d) Hay unidad de objeto y prestación debida, cuyo pago cancela la deuda liberando a los sujetos inicialmente obligados o extingue todo el crédito, según sea el caso.
e) Los sujetos que integran el nexo obligacional se encuentran sometidos a una condición resolutoria (que sea elegido para recibir el pago otro acreedor si la disyunción es activa, y otro deudor para satisfacer la deuda, si la disyunción es pasiva).
f) El sujeto que paga no cuenta con acción de contribución o reembolso respecto de los otrora codeudores –hasta la determinación o demanda-. Asimismo, el acreedor que percibe el cobro no está obligado a participarlo a los demás (arts. 853 y 854 CCC).
2.b) PLURALIDAD CONJUNTA (obligaciones mancomunadas, solidarias y concurrentes).
Estamos en presencia de un supuesto de pluralidad conjunta cuando todos los acreedores o todos los deudores se encuentran unidos en una obligación por la conjunción «y». (Ejemplo: Oscar debe veinte mil pesos a Pedro y Carlos).
La pluralidad conjunta puede dar origen a obligaciones simplemente mancomunadas, a obligaciones solidarias o a obligaciones concurrentes.
En la pluralidad conjunta, todos los acreedores y deudores concurren a la obligación con la misma condición y con los mismos derechos. La existencia de varios sujetos en la obligación tiene importancia desde dos aspectos:
1) Con relación a la prestación la obligación seria divisible o indivisible.
2) Con relación a la forma o alcance en que están obligadas las partes. Solidarias o mancomunadas serían las obligaciones.
A su vez, en otro plano, la pluralidad puede ser:
a) Originaria: en el momento mismo de formarse la obligación existe la pluralidad (Por ej. A da en préstamo la suma de $ 1000 a B y C).
b) Derivada o sobreviniente: es aquella obligación que nace singular y deviene en plural. (Ej. A presta $1000 a B, éste muere y deja a C y D como herederos).
2.b.1) CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES PLURALES CONJUNTAS.
Las obligaciones complejas, o plurales conjuntas, pueden adoptar tipos diversos:
a) obligaciones simplemente mancomunadas (arts. 825 y 826 CCC);
b) obligaciones concurrentes (arts. 850 a 852 CCC), y
c) obligaciones solidarias (arts. 827 a 849 CCC).
a) En las obligaciones simplemente mancomunadas se da una partición de la prestación, dado que cada deudor debe una parte y cada acreedor recibe una porción del total. Es definida por el art. 825 CCC: “La obligación simplemente mancomunada es aquella en la que el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre sí como acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas se consideran deudas o créditos distintos los unos de los otros”.
La obligación mancomunada integra la categoría de obligaciones conjuntas, en las que resulta indispensable la característica de unidad de causa fuente (5).
Se entiende por codeudores a las personas que adeudan la misma prestación en virtud de una misma obligación, los que a su vez pueden ser simplemente mancomunados o solidarios (6).
Son codeudores mancomunados, cuando no existe solidaridad, que es la situación más corriente y, por tanto, la regla en caso de duda.
El nuevo Código Civil y Comercial establece que la solidaridad no se presume y que debe emanar inequívocamente de la ley o del título de la obligación (art. 828 CCC).
Además, como rige la regla de la par condictio, en caso de pluralidad de sujetos, la obligación, y a falta de específicas determinaciones en contrario, la obligación se presume dividida en porciones iguales, si no consta lo contrario (arts. 691 CC y arts. 825 y 841 in fine CCC).
Así, hemos resuelto en varios casos, en supuestos de co-causación de un daño, que debía aplicarse la regla de la paridad de contribución causal, a falta de otras pautas objetivas y verificables, que la desplazaran (7).
b) En las obligaciones concurrentes, que son “aquellas que aparecen conectadas entre sí, por la circunstancia de concurrir respecto a un mismo objeto y acreedor” (8) y que presentan a la vista alguna comunidad, siquiera aparente o efectual, con las obligaciones solidarias de génesis contractual o legal y abierta imposición; se trata de una pluralidad de vínculos –no de uno solo como en la solidaridad– pero donde la factibilidad de requerimiento a cualquiera de los co-obligados por el todo de la deuda presenta un espejismo de solidaridad.
Sobre ellas se ha dicho que “las obligaciones concurrentes, también llamadas “conexas”, “indistintas”, “convergentes” o “in solidum”, son aquellas que tienen identidad de acreedor y de objeto debido pero presentan distinta causa y deudor (Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., “Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones”, T. I, págs. 565 y sig. y 606 y sig.). Tal como lo explican estos autores, dado que el objeto es único para todas las obligaciones concurrentes, bastará con que uno solo de los deudores lo pague para que opere la cancelación de todas las deudas. En consecuencia, el acreedor no podría pretender cobrar nuevamente a los otros deudores, pues al recibir el primer pago quedó desinteresado” (9).
A su respecto, la Casación bonaerense ha dicho que “lo que caracteriza a esta clase de obligaciones es el que varias personas adeuden al acreedor la misma prestación sin ocupar, ni por contrato ni por ley, la posición de deudores solidarios, o el tener un mismo acreedor e identidad de objeto, aunque diversidad de causa y de deudor” (SCBA, 31/3/1998, Juez PETTIGIANI(MA); C. 89530 S 25-2-2009, Juez HITTERS (MA); C 93918 S 4-11-2009, Juez PETTIGIANI (MA); C 92817 S 18-8- 2010, Juez HITTERS (OP); base JUBA). O, en similar orientación, que “Lo que caracteriza esencialmente a las obligaciones in solidum es que varias personas adeuden al acreedor la misma prestación sin ocupar, ni por contrato ni por ley, la posición de deudores solidarios, son los que tienen un mismo acreedor e identidad de objeto, aunque diversidad de causa y de deudor” (SCBA, C 89243 S 9-6-2010, Juez PETTIGIANI (SD); base JUBA)”.
“Como bien se ha explicado, desde el punto de vista de la virtualidad del vínculo, el Código Civil de Vélez Sársfield contenía una clasificación que contemplaba dos categorías: las obligaciones simplemente mancomunadas, en las que cada deudor plural sólo estaba obligado al pago de su cuota parte y cada acreedor plural sólo tenía derecho al cobro de su cuota parte (arts. 690/698 CC); y las obligaciones solidarias, donde la totalidad de su objeto podía ser reclamado por cualquiera de los acreedores, o bien debido por cualquiera de los deudores (arts. 699/717 CC). En el Código de Vélez la solidaridad no se presumía (art. 701 CC) y en esencia derivaba del contrato o de la ley (conf. art. 699 CC). Se imponía genéricamente al caso de coautores de delitos (art. 1081) y cuasidelitos (art. 1109). De modo que en dicho ordenamiento y al menos con relación a la responsabilidad aquiliana, la solidaridad se fundaba en la coautoría, entendida como la participación común en un acto ilícito. En cambio, el citado Código no se refería específicamente a las «obligaciones concurrentes», ni fijaba un régimen a su respecto, más allá de que la doctrina había detectado en el Código derogado supuestos específicos de obligaciones de esta naturaleza (Wierbza, Sandra M., “Obligaciones solidarias y concurrentes. Desvanecimiento de sus diferencias”, LL 2013-E, 893)” (10).
El nuevo Código Civil y Comercial ha reglado esta categoría en los arts. 850 a 852 CCC.
La primera de dichas normas se consume en una definición, para peor de toda obviedad y, por ende, prescindible, que edicta: “Obligaciones concurrentes son aquellas en las que varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes” (art. 850 CCC).
Es una definición de tipo doctrinario, que se limita a establecer una clarificación docente sobre la multicausalidad de las obligaciones de los codeudores concurrentes.
El art. 851 CCC sí es una norma verdaderamente importante, al reglar los efectos de tales obligaciones, indicando: “Efectos. Excepto disposición especial en contrario, las obligaciones concurrentes se rigen por las siguientes reglas:
”a) el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente;
”b) el pago realizado por uno de los deudores extingue la obligación de los otros obligados concurrentes;
”c) la dación en pago, la transacción, la novación y la compensación realizadas con uno de los deudores concurrentes, en tanto satisfagan íntegramente el interés del acreedor, extinguen la obligación de los otros obligados concurrentes o, en su caso, la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho;
”d) la confusión entre el acreedor y uno de los deudores concurrentes y la renuncia al crédito a favor de uno de los deudores no extingue la deuda de los otros obligados concurrentes;
”e) la prescripción cumplida y la interrupción y suspensión de su curso no producen efectos expansivos respecto de los otros obligados concurrentes;
”f) la mora de uno de los deudores no produce efectos expansivos con respecto a los otros codeudores;
”g) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de los codeudores no es oponible a los demás, pero éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias personales del codeudor demandado;
”h) la acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados concurrentes se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia”.
Por último, el art. 852 CCC constituye una norma de cierre o clausura de este régimen particular, al remitir a otro régimen para llenar alguna eventual laguna, estatuyendo: “Las normas relativas a las obligaciones solidarias son subsidiariamente aplicables a las obligaciones concurrentes”.
Esta última norma hace perder nitidez a la distinción de ellas con las obligaciones solidarias, al reenviarlas a dicha regulación subsidiariamente.
c) En las obligaciones solidarias no existe parcelamiento o fraccionamiento obligacional, al menos no en sentido general, y cualquiera de los acreedores tiene derecho a la totalidad de la prestación; ello transforma, correlativamente, a cada deudor en responsable del pago del total de la deuda.
“La obligación de los varios acreedores o de los varios deudores solidarios frente al deudor o acreedor comunes es independiente de la cuota a la que cada uno tenga derecho o deba realmente en la relación interna. Cuando este peculiar régimen jurídico une a varios acreedores, se habla de solidaridad activa. La denominada solidaridad pasiva se refiere a los fenómenos de pluralidad de deudores unidos de la forma descripta” (11).
El art. 828 CCC no deja lugar a dudas cuando establece: “La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación”.
La solidaridad constituye una excepción a los principios del derecho común (arts. 701 CC y 828 CCC), los cuales indican una repartición de la deuda entre los obligados y del crédito entre los acreedores; por consiguiente, no mediando expresa solidaridad, es simplemente mancomunada la obligación de pagar costas por los litisconsortes vencidos en juicio (12).
Por ende, en caso de existir alguna duda sobre la forma en que se obligaron los deudores, el juez debe declarar que se trata de una obligación simplemente mancomunada, ya que la solidaridad es de carácter excepcional (13).
En tanto la solidaridad agrava la situación de los deudores, ella debe surgir en forma incuestionable, ya sea por imperio de la voluntad de las partes o de la ley y su interpretación debe ser restrictiva (14).
La solidaridad puede ser solamente pasiva o solamente activa. Si fuera solamente pasiva, los acreedores carecerían del derecho de reclamar el total de la deuda, pero los deudores estarían obligados a abonar la totalidad de la prestación.
Existe otra división posible de las obligaciones plurales conjuntas o complejas.
Desde otro ángulo que luego analizaremos en detalle, las obligaciones conjuntas pueden tener objeto divisible o indivisible.
Los efectos de la obligación simplemente mancomunada se parecen a los efectos de las obligaciones de objeto divisible; es más, el Código Civil argentino prácticamente asimila a ambas en el tratamiento que les da.
Por el contrario, los efectos de la obligación solidaria y los de la indivisible no resultan equiparables, pese a que las dos tienen elementos en común:
1) la posibilidad de reclamo por cualquiera de los acreedores, y
2) la obligación correlativa de cada deudor de pagar el total de la deuda.
Amén de esta clasificación, el nuevo Código Civil y Comercial dedica a las obligaciones de sujeto plural otra clasificación, la de obligaciones divisibles (arts. 805 a 812 CCC) e indivisibles (arts. 813 a 824 CCC), duplicidad encuadratoria que genera algunos inconvenientes y que hubiera sido conveniente no receptar, simplificando la regulación en un solo enfoque.
3. La superposición de categorías en las obligaciones de sujeto plural.
A diferencia de otros Códigos, tanto el Código de Vélez como el nuevo Código Civil y Comercial, distinguen las obligaciones divisibles de las indivisibles, en lo que respecta a la clasificación con relación al objeto; y realizan luego otra clasificación diversa, que se monta o yuxtapone sobre la anterior, en lo atinente a las personas que intervienen, clasificando en este sentido las obligaciones en solidarias, simplemente mancomunadas, sumándose en el nuevo Código se agrega a las obligaciones concurrentes (15).
En ambos cuerpos normativos se comienza legislando las obligaciones divisibles, que constituyen el principio general en materia de obligaciones, pasando luego a la regulación de la excepción a ese principio general: la indivisibilidad.
El problema es que el legislador de la Ley 26994 –siguiendo lo hecho por Vélez en su código- superpuso o montó dos clasificaciones de diverso objeto y alcance (divisibles e indivisibles, por un lado; y simplemente mancomunadas, solidarias y concurrentes, por otro).
Tales clasificaciones son distintas, apuntan a diferentes aspectos y no son del todo coincidentes, aunque sí tienen numerosos puntos de contacto; ello significa una fuente de incertidumbres y dudas más que razonables, que nos proponemos aquí despejar en alguna medida, para la mejor aplicación del nuevo ordenamiento a la praxis.
En materia de obligaciones de sujeto plural –y dada la metodología seguida por el nuevo Código, al igual que el de Vélez y de otros, como el Código Civil español, podría idealmente predicarse la existencia de un elenco de diversos tipos de obligaciones perfectamente diferenciables:
a) obligaciones mancomunadas de objeto indivisible;
b) obligaciones mancomunadas de objeto divisible;
c) obligaciones solidarias de objeto divisible;
d) obligaciones solidarias de objeto indivisible.
e) obligaciones concurrentes de objeto divisible y
f) obligaciones concurrentes de objeto indivisible.
Esta concurrencia o superposición de categorías, sin analizar demasiado el tema, a priori se presenta como problemática y segura fuente de desvelos.
Respecto de un problema parecido que presenta el Código Civil español, aunque con cuatro categorías -ya que no contempla las obligaciones concurrentes-, ha dicho el Prof. GÓMEZ LIGÜERRE que “la combinación de ambos criterios ha provocado problemas a la doctrina y la jurisprudencia. Mancomunidad y solidaridad no corresponden a divisibilidad e indivisibilidad y cuando las categorías se solapan, el Código no es capaz de ofrecer una respuesta clara en todos los casos. Los dos criterios de clasificación, en función del objeto y en función de los sujetos, son teóricamente compatibles, pero se superponen en la práctica cuando una obligación indivisible recae sobre varios sujetos” (16). Con una categoría más, los problemas no se reducen sino que pueden ampliarse.
Procuraremos desentrañar este acertijo, ciñéndonos a las normas de la lógica y del nuevo Código Civil y Comercial argentino.
De este esquema de seis pares que hemos identificado supra, el arquetipo de la obligación no pasible de fraccionamiento es la obligación solidaria que, a la vez, es de tipo indivisible; en el otro extremo, la más fraccionaria o partible es la obligación divisible y mancomunada, que significa y configura “la división absoluta del crédito y la división absoluta de la deuda. Así, en la obligación divisible y mancomunada el crédito y la deuda se dividen entre tantos deudores como acreedores haya, de manera tal que cada deudor satisface la deuda cumpliendo con su parte y cada acreedor satisface su crédito en cuanto le paguen su parte” (17).
Estas obligaciones mancomunadas y divisibles a la vez, han sido llamadas obligaciones fraccionarias por alguna doctrina extranjera, la que ha expuesto que “en estas obligaciones fraccionarias concurre una pluralidad de deudores o acreedores, de forma que cada uno de ellos responde apenas por su parte de la deuda y tiene derecho apenas a una proporcionalidad del crédito. Las obligaciones fraccionarias o parciales, en verdad, pueden ser, desde el punto de vista ideal, descompuestas en tantas obligaciones cuantos acreedores o deudores haya, pues encaradas sobre una óptica activa, no forman un crédito colectivo, y, desde el prisma pasivo, se coligan tantas obligaciones distintas cuantos deudores existan, dividiéndose para el cumplimiento de la prestación entre ellos” (18).
Cabe, antes de avanzar, detenerse un momento en algunos aspectos del funcionamiento de estos tipos obligacionales:
1) Una obligación divisible y, a la vez, mancomunada, implica el ejemplo de manual de la divisibilidad: ello ya que las consecuencias jurídicas que entrañan las obligaciones divisibles y las mancomunadas son idénticas, porque en ambas impera el principio de la división de los créditos o, según el caso, de la división de las deudas.
2) No obstante ello, ambas categorías superpuestas reconocen una génesis distinta, puesto que las obligaciones divisibles se determinan por la naturaleza de la prestación, en tanto las mancomunadas lo hacen por la forma en que los sujetos quedan obligados, distinción que carece de consecuencias prácticas, pero que conceptualmente es exacta.
3) La obligación divisible y mancomunada configura una obligación divisible, desde todo punto de vista, primeramente por la naturaleza de la obligación y, además, por la forma en que permanecen obligados los deudores.
4) Y decimos los deudores porque hablar de una obligación divisible, y a la vez mancomunada, requiere en la práctica más que un solo deudor (19).
5) “La obligación en que se conjugan las características de la divisibilidad y mancomunidad sigue siempre el principio de la división del crédito o de la deuda, puesto que sus consecuencias jurídicas son idénticas. Esta es la obligación menos severa para los codeudores: cada uno responde tan solo por su parte en la deuda y, a su vez, cada coacreedor solo puede exigir a cada codeudor la parte en el crédito que le corresponda” (20).
6) Yendo al tipo ubicado en el otro extremo, cabe decir que no están tan esencialmente vinculadas las obligaciones indivisibles de las solidarias, como se cree; y ellas se legislan en forma separada.
7) Las consecuencias jurídicas de la indivisibilidad y de la solidaridad, contrariamente a lo que ocurre con la divisibilidad y la mancomunidad, no son necesariamente coincidentes.
8) La esencia jurídica de la indivisibilidad aparece vinculada a la naturaleza de la prestación; en cambio, la solidaridad se presenta relacionada con la forma en que queden obligados los codeudores o coacreedores en la relación correspondiente.
9) La obligación indivisible presupone, requiere y predica la necesidad de una prestación única, que se corresponde con un también único acto de pago o cumplimiento; en estas obligaciones el derecho de crédito es uno solo y, por carácter transitivo, también es una sola la deuda correlativa.
10) En cambio, en la solidaridad también existe unidad de prestación, lo mismo que en la indivisibilidad, aunque ya no se da la unidad sino una multiplicidad de derechos de crédito o de deudas; ello, dependiendo de si estuviéramos en presencia de un supuesto de solidaridad activa (arts. 844/849 CCC) o de solidaridad pasiva (arts. 833/843 CCC).
11) Federico OSSOLA ha escrito que la solidaridad y/o la indivisibilidad “actuarán como fuerzas centrípetas, con secuela aglutinante, y con diversa intensidad según sea por una u otra razón. Llambías, en el caso de solidaridad, habla de energía jurídica. La fuerza centrípeta siempre prevalecerá sobre la centrífuga, y por ende ciertos actos otorgados individualmente por un acreedor o un deudor se proyectarán a los sujetos que integran el mismo polo. Mayor será cuando confluyan ambas; aunque nunca será absoluta, como si se tratara de un único deudor frente a un único acreedor. Ello tiene directa incidencia en los efectos que se producen, en uno y otro caso (que, a veces, pueden coincidir), con relación a las diversas vicisitudes que pueden acontecer tanto durante la vida, como en la extinción de la obligación” (21).
12) Y agrega OSSOLA que “los sujetos del polo plural se encuentran —valga la expresión— pegados, unidos por esos dos imanes, o uno de ellos, lo que trae aparejado que algunas de las situaciones que protagonicen de forma individual se proyecten hacia sus compañeros de ruta y los afecten. No serán todas, porque se trata de personas diferentes, y de vínculos también individuales. Pero de todas maneras, las fuerzas centrípetas inevitablemente los colocarán, en muchas situaciones, en el mismo lugar del barco en el que se encuentran, corriendo por ende la misma suerte. Esta situación se proyecta hacia el otro polo de la obligación, en las relaciones externas; y cuando ello se verifica, la pluralidad lucirá como una unidad frente a la contraparte; o, como se ha dicho, habrá «efectos que trascienden de unos deudores a otros poniendo de manifiesto un estrecho contacto entre los diversos vínculos» (22).
13) En verdad, la solidaridad e indivisibilidad de la obligación aparecen como una duplicidad de consecuencias jurídicas, casi como una reiteración, dando lugar al paradigma de la obligación de cumplimiento unificado. Pero ello no ocurre tanto por la superposición de ambas categorías en sí mismas, sino por un elemento agregado a la solidaridad por el legislador, que es la representación de los demás codeudores o coacreedores, según que sea ésta pasiva o activa (23).
14) La representación ha sido establecida de modo general por el art. 829 CCC: “Criterio de aplicación. Con sujeción a lo dispuesto en este Parágrafo y en los dos siguientes, se considera que cada uno de los codeudores solidarios, en la solidaridad pasiva, y cada uno de los coacreedores, en la solidaridad activa, representa a los demás en los actos que realiza como tal”.
15) Por la incidencia de tal representación, en las obligaciones indivisibles y solidarias, los efectos respecto de uno de los coacreedores o de uno de los codeudores alcanzan en múltiples supuestos a los demás, piénsese en el instituto de la prevención –forma arquetípica de la representación- que regla el art. 845 CCC, o su correlato, el derecho al pago del art. 834 CCC; o la mora “por contagio” que establece el art. 838 CCC: “la mora de uno de los deudores solidarios perjudica a los demás”.
16) El sistema de representación en la solidaridad ha sido establecido por razones de unicidad de la prestación, con un criterio finalista o por disposición legislativa, buscando lograr el cumplimiento de las obligaciones y brindarle a los acreedores una garantía robustecida de sus deudores y mayor sencillez y eficiencia en la ejecución de éstos, finalidades ambas que satisface el instituto de la representación en la solidaridad.
17) El legislador de la Ley 26994 ha introducido una importante modificación de la solución tradicional al establecer que “Si la obligación divisible es además solidaria, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias, y la solidaridad activa o pasiva, según corresponda” (art. 812 CCC). Esta norma ha adoptado la solución del ordenamiento jurídico alemán y otros, que enlazan la indivisibilidad de la obligación con la solidaridad cuando concurre una pluralidad de sujetos en alguna de las partes de la obligación, cosa que no hace el Código Civil español, por ejemplo (24).
18) En cambio, “cuando la obligación es indivisible y mancomunada, lo primero impide la división de la deuda y del crédito. Se aplicarán, por tanto, las reglas de la indivisibilidad. En la obligación divisible y solidaria es justamente el pacto de solidaridad o, en su caso, el precepto legal, el que evita la división. A las obligaciones de esta clase se aplicarán las normas de la solidaridad” (25).
Dicho ello, no cabe soslayar que cualquier obligación de sujeto plural tiene que encajar necesariamente en una de estas seis categorías o tipos que enunciamos anteriormente.
Se aplica allí el principio lógico de tercero excluido; es que, no existe una séptima combinación, ni tampoco la posibilidad de encontrar una obligación divisible que sólo sea divisible o una indivisible que sólo sea indivisible y no encaje, a la vez, en alguno de los tres tipos de la clasificación yuxtapuesta (obligaciones mancomunadas, solidarias y concurrentes).
“No existe la posibilidad de encontrarnos con una obligación que no reúna estos criterios. Por eso la calificación es doble. Primero, hay que determinar la divisibilidad o indivisibilidad; y esa divisibilidad o indivisibilidad se obtiene en razón de los criterios que la imponen: naturaleza, múltiplos (número de deudores y / o acreedores) y, por último, eventuales pactos de indivisibilidad. Tales criterios nos conducen a concluir si la obligación es divisible o indivisible; y ellos son distintos a los que nos permitirán determinar si la obligación es mancomunada o solidaria” (27) (o concurrente, en el nuevo Código).
La metodología seguida en este aspecto por Vélez Sársfield –similar a la del Código Civil y Comercial, salvo que éste adiciona la categoría de las obligaciones concurrentes- ha recibido críticas severas de buena parte de la doctrina nacional; quien fuera tal vez el más ácido y meduloso crítico de Vélez, el maestro Alfredo COLMO señaló lo inconducente de agrupar las obligaciones divisibles e indivisibles entre aquellas que tienen relación con el objeto, aislándolas de las solidarias y mancomunadas, cuando las cuestiones de divisibilidad e indivisibilidad sólo tienen efecto ante la pluralidad de sujetos, ya sean acreedores o deudores.
La forma de tratamiento dado por nuestro código es el fraccionamiento en dos clasificaciones yuxtapuestas, de lo que debía ser objeto de una regulación unificada. El Código Civil y Comercial se mantuvo en esta senda, pese a las advertencias ya por todos conocidas sobre el yerro de esta metodología, profundizando incluso el contraste, al acoger una nueva categoría, la de las obligaciones concurrentes.
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS han expuesto que “la crítica principal que se le ha hecho a VÉLEZ SARSFIELD puntualiza que ha separado el tratamiento de las obligaciones divisibles e indivisibles por una parte, incluyéndolas en la legislación de las obligaciones en cuanto a su objeto y aislándolas, como si nada tuvieran que ver con la pluralidad de sujetos en la mancomunación simple y la solidaridad, cuando precisamente los fenómenos de la divisibilidad y la indivisibilidad tienen sentido únicamente cuando hay pluralidad de acreedores o deudores, pues cuando las obligaciones son de sujeto único o singular, la prestación debe cumplirse como si fuera indivisible (arts. 673 y 742, Código Civil). La divisibilidad y la indivisibilidad, son, por ello… subdivisiones de la mancomunación. El método recomendable consiste en tratar el tema en conjunto, relacionando todos estos fenómenos. Correspondería iniciar el examen de la materia con la divisibilidad, que es el principio general en las obligaciones de sujeto múltiple conjunto, pasando luego al ordenamiento de las dos excepciones a ese principio general: la indivisibilidad y la solidaridad. Tal es el método seguido por el Código alemán. Por nuestra parte, y en lo que a este último punto respecta, no estimamos conveniente apartamos, en la exposición del tema, del método de nuestro Código, a pesar de sus deficiencias” (27).
Claramente las obligaciones divisibles e indivisibles tienen esa característica en virtud de su naturaleza objetiva, sin perjuicio de considerar que la divisibilidad o indivisibilidad es intrascendente, en la práctica, cuando en la obligación hay un solo acreedor y un solo deudor (conf. art. 742, Cód. Civil de Vélez y 807 CCC), pese a las agudezas que destila el maestro Rodrigo BERCOVITZ en su brillante aporte (28).
Cabe clarificar que, idealmente existirían seis categorías obligacionales de sujetos múltiples; pero, en la realidad y aunque el Código no lo diga expresamente, lógicamente y por diversos efectos que establece, la divisibilidad y la indivisibilidad, son, subdivisiones netamente aplicables a la mancomunación. Ello, ya que conceptualmente no pueden subsistir obligaciones solidarias o concurrentes, que a la vez sean divisibles, al menos en todos sus planos o frentes, conforme se explicará infra.
Las obligaciones solidarias y concurrentes, están necesariamente alejadas de la idea de divisibilidad, al menos en lo que al exterior del frente codeudor atañe.
Ello porque la solidaridad o concurrencia de los obligados aniquila toda posibilidad de que a la vez la obligación sea divisible o fraccionable, al menos hacia fuera del frente codeudor; ello, pues el acreedor o acreedores les puede exigir el pago total de la deuda a cualquiera de los codeudores solidarios (art. 844 CCC) o concurrentes (art. 851 inc. a) CCC), lo que hace trizas la idea de divisibilidad de la obligación, visto el frente codeudor desde el exterior del mismo.
Sígasenos en el siguiente razonamiento: si un frente codeudor solidario tiene hacia un acreedor determinado una deuda de pesos cien mil y los codeudores responden en partes iguales, porque la deuda sería inicialmente divisible, cualquiera de ellos, podría ser requerido por el acreedor para la cancelación total de la obligación. Ello implica que, hacia fuera del frente codeudor, la obligación no es divisible.
Pero, como el art. 1082 C. Vélez establece que “Indemnizando uno de ellos todo el daño, no tendrá derecho para demandar a los otros, las partes que les correspondieren”, en los delitos, que es el segmento a que se aplica esa norma, no podía existir siquiera idealmente, en ese Código, una obligación que fuera a la vez solidaria y divisible.
Es decir que, en el Código de Vélez existirían tres categorías y no cuatro, ni seis. Tres, porque al no estar receptadas en ese ordenamiento, las obligaciones concurrentes, en todo caso las categorías ideales serían cuatro; pero no son cuatro, porque expresamente el art. 1082 de ese Código, veda que en los delitos civiles, puede siquiera pensarse en una obligación solidaria divisible. Como sea, se trata de una precisión respecto de un código que ha dejado de regir en 2015.
En la actualidad la situación ha cambiado, ya que el Código Civil y Comercial, no ha consagrado una norma como ese art. 1082 C. Vélez y, además, ha establecido tres reglas que alteran profundamente la temática; ellas son:
1) art. 833 CCC: “Derecho a cobrar. El acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente”;
2) art. 834 CCC: “Derecho a pagar. Cualquiera de los deudores solidarios tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 837”. Y
3) art. 840 CCC: “Contribución. El deudor que efectúa el pago puede repetirlo de los demás codeudores según la participación que cada uno tiene en la deuda. La acción de regreso no procede en caso de haberse remitido gratuitamente la deuda”.
Si se suma que se ha quitado en el nuevo Código la limitación a la acción de regreso en los delitos –es más la tipología delictiva en el nuevo Código ha sido francamente aminorada, respecto de su formulación velezana, al reducirse sensiblemente el catálogo de tipos delictivos civiles (29)- y el impacto de las tres normas que acabamos de transcribir, la conclusión es que en el nuevo ordenamiento, la obligación solidaria no puede ser externamente divisible, pero sí puede perfectamente serlo hacia dentro del frente codeudor, ya que entre coobligados solidarios de una obligación divisible, no podría pretenderse un retorno dinerario mayor al de la parte viril del coobligado.
Para seguir con nuestro ejemplo, si uno de los codeudores de la obligación de pesos cien mil pagase el total de esa deuda al acreedor común, podría luego intentar una acción de contribución o de regreso contra sus codeudores, pero estaría limitado a exigirle a cada uno lo que le correspondiera pagar de la deuda, si ella fuera divisible. En consecuencia, las deudas pueden a la vez ser divisibles y solidarias, pero solo hacia dentro del frente codeudor.
Lo mismo ocurriría con las obligaciones concurrentes, que el nuevo Código regla en los arts. 850 a 852 CCC. Amén de que esta última norma remite al régimen de las obligaciones solidarias, para lo no expresamente contemplado en el régimen específico. El inc. h) del art. 851 CCC es todavía más claro sobre que “la acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados concurrentes se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia”.
Es decir que, leyendo perspicazmente el art. 851 inc. h) CCC puede llegar incluso a interpretarse que el legislador ha contemplado la posibilidad concreta de la existencia de obligaciones concurrentes y, a la vez, divisibles; ello, toda vez que esa norma establece que las relaciones internas del frente codeudor concurrente se rigen por las relaciones causales que originan la concurrencia, lo que implica que si la deuda es fraccionaria o divisible, pues en la medida de la parte viril del obligado se le podrá reclamar el reintegro y no más allá.
4) Algunas observaciones.
Lo expuesto hasta aquí, permite ya extraer un par de observaciones.
La primera es, sin duda, que del listado de seis tipologías obligacionales plurales que volcamos supra, es dudosa la factibilidad de la propia existencia del numeral c) es decir, una obligación solidaria que, a la vez, sea de objeto divisible.
Ello, dado que solo con algunas aclaraciones bastante elaboradas y solo mirando hacia el interior del frente codeudor, esta duplicidad podría coincidir en una misma obligación. Y, además, no debe soslayarse la disposición del 812 CCC.
Como segunda reflexión, sin la menor duda, existen –idealmente y en el régimen del Código Civil y Comercial- cinco categorías de obligaciones plurales, que generan –al menos- cinco tipos obligaciones netos, cada uno con su régimen propio, pero en algunos, dada la forma de la conjunción de características, donde prima una de ellas:
a) obligaciones mancomunadas de objeto indivisible: prima la indivisibilidad.
b) obligaciones mancomunadas de objeto divisible: es el arquetipo de la divisibilidad.
d) obligaciones solidarias de objeto indivisible: es el más claro ejemplo de prestación indivisible, exigible a un solo deudor por el todo y en un solo momento de cumplimiento.
e) obligaciones concurrentes de objeto divisible: la divisibilidad se evidencia hacia adentro del frente codeudor concurrente (art. 851 inc. h) CCC) y
f) obligaciones concurrentes de objeto indivisible: la indivisibilidad prima sobre la naturaleza del vínculo.
La mayoría de los autores estudiaron por años conjuntamente las dos clases de obligaciones, ya sea tomando a las mancomunadas como un género que incluye a las divisibles y a las indivisibles, y luego a las solidarias, o bien estudiando las divisibles y mancomunadas simples en primer lugar, y después las indivisibles y solidarias.
De modo tal que la sistemática de Vélez en este punto no ha sido la más aceptable, sino todo lo contrario. La nueva legislación atenúa los defectos señalados por la doctrina en este punto, implicando una superación del confuso sistema velezano de reglar las obligaciones de sujeto plural.
Es dable consignar asimismo que el método que Vélez utilizó para abordar las obligaciones plurales no es el que siguieron los ordenamientos jurídicos modernos, los que no yuxtapusieron dos clasificaciones, sino que distinguieron dos grandes campos dentro de las obligaciones simplemente mancomunadas, escindiendo allí las obligaciones divisibles de las indivisibles y abordaron por separado, en un terreno externo, a las obligaciones solidarias; esta solución es la adoptada por el Código Civil alemán (BGB) de 1900 y el Código portugués de 1967. A la metodología de estas codificaciones se aproxima en algunos aspectos el Código Civil y Comercial sancionado por Ley 26994, mereciendo un comentario laudatorio en este plano.
Es este, a nuestro juicio, el sistema más apropiado, en la medida que evita dudas y confusiones entre diversos tipos de obligaciones.
5) Indivisibilidad y solidaridad.
Agudamente ha dicho OSSOLA que “La solidaridad y la indivisibilidad responden a distintos motivos y, si bien en algunos casos ciertos efectos son idénticos en ambas (el más evidente es el de la exigibilidad in totum de la prestación), en otros casos existen notables diferencias… En consecuencia, y por razones conceptuales, en la indivisibilidad sólo debieran propagarse los efectos que se relacionen con el objeto (único y compacto) y su cumplimiento efectivo; y no aquéllos que concernientes a las personas, lo que depende de la naturaleza de los vínculos jurídicos; cuestión que, por cierto, no es tan clara en nuestra legislación vigente” (30).
Cabe aclarar, como lo hizo Vélez Sarsfield en el Código original, que los conceptos solidaridad e indivisibilidad no son equivalentes, al sentar el principio de que la solidaridad estipulada no da a la obligación el carácter de indivisible, ni la indivisibilidad de la obligación la hace solidaria (nota al art. 668 C. Vélez).
Coherente con ello, Vélez en el art. 668 dispuso que “La solidaridad estipulada no da a la obligación el carácter de indivisible, ni la indivisibilidad de la obligación la hace solidaria”.
En esto se diferencia profundamente el Código Civil y Comercial, ya que su art. 812 opta por una solución contraria: disponer que si la obligación divisible es además solidaria, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias, criterio que sigue la senda del derecho civil alemán, estableciendo una indivisibilidad impuesta, por seguimiento de la solidaridad (31).
No es un tema menor, porque el nuevo Código Civil en esta norma consagra la presunción de solidaridad en vez de establecer la de mancomunidad, por lo que es ésta una excepción al principio general de que la solidaridad no se presume (art. 828 CCC).
Por razones de simplicidad el legislador ha elegido en este tema la solución más gravosa para el deudor y se ha apartado del principio general que él mismo sentó en la materia.
Pero, conceptualmente, no cabe soslayar que no son categorías equivalentes. Bien ha expuesto el eminente maestro español Rodrigo BERCOVITZ y RODRÍGUEZ-CANO en un memorable artículo del Anuario, que “el régimen de las obligaciones indivisibles se asemeja al de las obligaciones solidarias desde el momento en que se produce una pluralidad de acreedores o de deudores, puesto que la obligación no es susceptible de un cumplimiento parcial. Sin embargo, existen diferencias entre las obligaciones indivisibles y las solidarias. Aquéllas se basan en una cualidad real de la obligación, por lo que se transmiten tal cual a los herederos; éstas corresponden a una cualidad personal, por lo que no se transmiten a los herederos con dicha cualidad, sino que se dividen entre ellos. De esa diversidad de su naturaleza deriva una segunda diferencia. Los deudores solidarios lo son por el todo y totaliter. En cambio, los deudores de una obligación indivisible dejan de deber el todo cuando desaparece su causa porque la obligación se ha transformado en una indemnización de daños y perjuicios (que no es indivisible)” (32).
A estas diferencias podría sumarse una más: en las obligaciones solidarias cada codeudor asume el incumplimiento de los otros, lo que no sucede en las obligaciones indivisibles.
Recuérdese que el art. 838 CCC establece en las obligaciones solidarias que “La mora de uno de los deudores solidarios perjudica a los demás. Si el cumplimiento se hace imposible por causas imputables a un codeudor, los demás responden por el equivalente de la prestación debida y la indemnización de daños y perjuicios. Las consecuencias propias del incumplimiento doloso de uno de los deudores no son soportadas por los otros”.
Y que el art. 819 CCC establece en las obligaciones indivisibles que “La mora de uno de los deudores o de uno de los acreedores, y los factores de atribución de responsabilidad de uno u otro, no perjudican a los demás”.
Repárese también que ambas normas tienen el mismo título: Responsabilidad, y se comprenderá que el encadenamiento del deudor de una obligación divisible a un régimen de solidaridad no es una decisión neutra, sino que es enormemente perjudicial para el deudor, contradice el principio general del art. 828 CCC sobre que la solidaridad no se presume y se aparta del principio favor debitoris, además (33).
Federico OSSOLA ha apuntado que “debería consagrarse la regla legal de la solidaridad en todos los casos en que exista pluralidad de sujetos (activa o pasiva) y se deba el mismo objeto; y por excepción la mancomunación simple, sea que surja de la ley o las partes la pacten. En otras palabras, mutar la fuerza centrífuga por la centrípeta, a fin de evitar la diáspora obligacional” (34).
Ello implicaría una profundización, desde el punto de vista práctico, de la solución adoptada por el actual art. 812 CCC. Es una posición respetable, pero nos mantenemos en la nuestra.
