schedule12 noviembre, 2019
MÁS MORAL: El hito de moralidad y el anteproyecto de nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
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Por Sebastian Moreno Fleming

“No se trata de dar que leer, sino de dar que pensar” *

 

MÁS MORAL: El hito de moralidad y el anteproyecto de nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

1) Introducción. 2) Archivo de Moralidad. 3) Base Constitucional. 4) El hito de moralidad en el derecho procesal civil argentino. 5) Las provincias argentinas no cejan, no transigen. 6) Fair Play. La Gran Misión. 7) La moralidad procesal ¿es un deber, una carga o una obligación?. 8) Temeridad y Malicia (artículo 45). 9) Esencialmente vigente. Anteproyecto de nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

  

  1. Introducción.

El “hito” es una señal que sirve para marcar los límites. Es un punto de referencia. Una marca hecha para indicar una alineación, un nivel.

Hay hitos fundacionales. La Revolución de Mayo de 1.810, el Congreso de Tucumán que declaró la independencia de las Provincias Unidas de América del Sud en 1.816, la Constitución Nacional dictada en 1.853, la Ley Sáenz Peña de 1.912 que consagró el voto secreto y obligatorio, la Ley N° 13.010 que reconoció los Derechos Políticos de la Mujer en 1.947. Son esenciales, primordiales y cardinales de la forma de gobierno republicana en que resolvimos organizarnos para vivir.

También existen hitos fundamentales. La institucionalidad está cimentada en valores que determinamos rectores y representativos de nuestra comunidad políticamente constituida.

En este sentido, “afianzar la justicia es una de las decisiones políticas fundamentales. Forma parte de la declaración de objetivos expuesta en el Preámbulo, el cual condensa la ideología de la Constitución Nacional y el proyecto político que ella estructura.

A partir de allí, emergen las reglas jurídicas que hacen a la causa eficiente del derecho, instando a todos a encarnar en sus conductas aquello que consideramos justo

Ciertamente, el conjunto de normas que conforma el derecho procesal civil argentino contiene un hito que es fundamental para “afianzar la justicia”. Está destinado a marcar una alineación, un nivel y un límite para el adecuado desenvolvimiento del proceso. Se trata del hito de Moralidad.

Dos célebres juglares que lo niegan todo nos recuerdan que “a veces no basta un porque sí…. Por lo tanto, en esto hay otra verdad más que decir: el hito sólo sirve si es certero.

Esto nos lleva a analizar la consistencia del hito de moralidad. Habrá que ver de qué está hecho, si responde a una moda, o bien, a una causa de fondo; considerar su sustento constitucional; examinar su presencia en el ámbito nacional y respecto de las provincias; para el final, aquello inherente al anteproyecto de nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (recientemente presentado) y su futura aplicación.

 

  1. Archivo de Moralidad. 

 “…Belleza tan antigua y tan nueva… confiesa el Obispo de Hipona sobre algunas verdades, y también podemos ver que desde la antigüedad existe el hito de moralidad en el proceso.

El proceso antiguo, con acentuada tonalidad religiosa, tenía también acentuada tonalidad moral. Ésta se revelaba frecuentemente mediante la exigencia de juramentos, pesadas sanciones al perjuro, gravosas prestaciones de parte de aquel que era sorprendido faltando a la verdad, etc.

En el derecho romano, el principio de la “bona fides” era consagrado como un deber divino. En la época de las legis actionis, como en el proceso formulario, se establecieron “penas procesales” cuya finalidad era arredrar a las partes de litigar con ligerezas o valerse de “chicanas”

Recordemos que la legis actio sacramento constituía un mecanismo por el cual las partes debían depositar, en confianza por la verdad de sus afirmaciones, una prenda que sólo retiraba luego el vencedor. Este procedimiento fue evolucionando y la consignación del valor pasó a suplirse por la exigencia de constituir un sponsio, es decir, que un tercero debía garantizar el cumplimiento de la obligación. En la faz siguiente, el deudor reclamado que negaba su deuda era condenado con una multa igual al tercio del monto debitado. Esta multa podía ser incrementada cuando el demandado actuaba con imprudencia o maliciosidad. Posteriormente, apareció el “juramento de calumnia”, que en la época de Justiniano debía prestarse con las manos puestas sobre las sagradas escrituras.

A todo lo largo del Fuero Juzgo, se encuentran normas concretas que castigan la mentira y el engaño. A título de ejemplo las leyes VII, título II del libro II, castiga al que demanda con engaño y II, título IV del mismo libro que se refiere a los testigos y donde se afirma que “non es menos pecado de negar la verdad, de lo que es dezir la mentira

En las Partidas se señala, también concretamente, la obligación del actor y del demandado de no obrar con engaño, de no decir mentira (leyes XLIV del tít. II y II del tít. III, ambos de la Partida III). La obligación de ser veraces impone también a los “personeros” (ley XXII, tít. V, Part. III) y abogados de no “abogar en ningún pleyto que sea mentiroso o falso” (ley XIII, tít. VI, Part. III). “Pena muy grande merescen los testigos que a sabiendas dan falso testimonio contra otro o que encubren la verdad…” dice la ley XLII, título XVI de la Partida III. Y así, a través de toda la reglamentación del proceso en la Partida III, encontramos esa preocupación por la verdad “de manera que el derecho non pueda ser embargado (impedido, dificultado)….

En el Río de la Plata, la Real Cédula de Aranjuez de 1.794 que, al instituir el Tribunal del Consulado y dar las bases de nuestro procedimiento civil y comercial, estableció el deber de actuar en juicio “a estilo llano, verdad sabida y buena fe guardada”. El principio de la veracidad se constituyó, así, en el orden moral que rigió la etapa codificadora del siglo XIX, pero curiosamente, tal deber no se concretó en norma legal alguna.

Con la aparición del Código Austríaco y el Código Italiano de 1940 se da inicio a una etapa de configuración expresa. Se generan dos corrientes en el pensamiento: por un lado, aquéllos que sostenían la pervivencia –a falta de norma expresa- del principio de veracidad, cuyo desconocimiento, al no contar con sanción reglada, originaba una disposición abstracta o carente de toda eficacia, al decir de Goldschmidt. En otro extremo, cimentados en el Proyecto Solmi de 1.937, creían en la necesidad de establecer normas precisas que castigasen con severidad al litigante desleal o artero

El proceso moderno fue abandonando estos caracteres. No ya porque considerara innecesaria la vigencia del principios éticos en el debate forense, sino porque los consideraba implícitos. Así ha ocurrido, por ejemplo, con los preceptos que obligaban a las partes a decir la verdad. Otras veces se abolió el principio por considerarse excesivo, tal como la sanción al perjuro consistente en la pérdida del derecho litigado.

En los últimos tiempos, se ha producido un retorno a la tendencia de acentuar la efectividad de un leal y honorable debate procesal

En este sentido, la consagración de esta regla moral tuvo su momento culmine con la publicización del proceso. La fuerza de esta orientación significa un abandono del principio dispositivo y un comprometido interés al servicio de la justicia. Por ello, los poderes instructorios y ordenatorios del Juez abundan en consideraciones que lo erigen en el verdadero director del proceso

Sobre esto último, ya algo dijimos en otra ocasión.

 

  1. Base Constitucional.

Sabemos que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados (artículo 19 Constitución Nacional).

Claramente, está expuesto el marco de moralidad que se espera de nuestras conductas. La moral pública, que en literatura y normativa jurídica suele relacionarse a otras nociones como “decencia pública”, “honestidad pública”, pudor público”, “decoro público” o “buenas costumbres”, se identifica con ciertos principios, creencias y usos considerados por una comunidad determinada como valiosos y/o convenientes para garantizar la convivencia social.

Indiscutiblemente, la publicización que domina el proceso civil (art. 125 inciso 1°) responde al hito de moralidad que viene nutrido por nuestra Constitución Nacional (arts. 19, 24, 75 inc. 12, 118).

 

  1. El hito de moralidad en el derecho procesal civil argentino.

Ya adentrándonos en el proceso civil, enseña Reimundín que el Código procesal Civil y Comercial de la Nación contiene principios específicos, entre ellos se encuentra “el principio de moralidad”, de una extraordinaria complejidad. 

Este distinguido autor indica que el principio fue planteado con sólidos fundamentos por el maestro Podetti en el Primer Congreso Nacional de Derecho Procesal (en 1.939). Y que allí se aprobó la siguiente declaración: “La legislación debe consagrar en forma expresa y con mayor extensión que la actual, la vigencia de los principios morales dentro del proceso”.

Acierta Reimundín en su remisión a Podetti. Quien fuera reconocido como uno de los grandes maestros con que ha contado el derecho procesal argentino y americano, explicó sobre el hito lo siguiente: “Cuando me enfrenté por primera vez con el problema, procurando difundirlo y llamar a la conciencia de legisladores, jueces y juristas, sólo podía invocar, en cuanto a legislación, los viejos códigos españoles y algunas leyes europeas. Hoy afortunadamente, además de los proyectos que lo encaran decididamente, existen códigos argentinos que lo han normado y la doctrina se ha ocupado profundamente de él.

En tal sentido, no hay que olvidar como antecedente histórico, dentro de nuestro derecho positivo, la disposición contenida en el artículo 8° del Reglamento de Justicia, de 6 de setiembre de 1.813, que sancionaba la inconducta procesal de la parte vencida, cuando ella configuraba temeridad, que le imponía la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al adversario.

Pasando por las leyes nacionales 27, 48 y 50, el proyecto de 1.949, dispone en el artículo 20: “Los litigantes, sus representantes y asesores, tienen el deber de actuar lealmente y con probidad, expresando al tribunal los hechos verdaderos; pueden ser objeto de sanciones, si se apartasen de estos principios y pasibles de los daños y perjuicios que su actitud maliciosa o desleal  ocasionare”. Este deber se extiende a los representantes (art. 28) y a los abogados (art. 32). Y entre los deberes de los jueces, se incluye el de “tomar las medidas necesarias autorizadas por la ley, para prevenir, enmendar o sancionar todo acto contrario a la dignidad de la justicia, al respecto que se deben los litigantes, funcionarios y profesionales, al deber de lealtad y probidad o encaminado a dilatar o entorpecer el trámite del proceso” (art. 3, inc. 2°). Agrega el art. 44: “Los jueces, sin necesidad de petición, y a los fines de hacer efectivas las disposiciones de este código y especialmente los deberes que el mismo impone a  los litigantes y a sus auxiliares podrán…” y enumera las sanciones procesales que autoriza

En 1.953, la sanción de la Ley 14.237 introdujo sustanciales cambios al Código que proyectara Domínguez. En éste, las partes eran dueñas de los hechos y el Juez del derecho; los principios liberales que mantenían el señorío de los contradictores por sobre la autoridad del magistrado van a sufrir una profunda mutación. El artículo 21 de la Ley reformista le dio al Juez la facultad de establecer la verdad de los hechos controvertidos, mantener la igualdad de las partes, prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe.

Lo anterior, fue celebrado por el reconocido jurista y procesalista colombiano Devis Echandía, que se pronunció de la siguiente manera: “En Argentina se aprobó… la Ley núm. 14.237, artículo 21…, que establece que los jueces y tribunales podrán disponer, en cualquier estado del proceso, las medidas necesarias para prevenir y sancionar todo acto contrario a la buena fe. Ojalá se estableciera norma similar en todos los códigos.

A su vez, Alsina con la lucidez que lo caracteriza, indica que la ley 14.237 de reformas al código de procedimientos, en su art. 21 autoriza al juez a sancionar “todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe”, pero que no establece reglas para su determinación y, como ya nos tiene acostumbrados, nos brinda inmediatamente la respuesta.  

Así, citando a Liebman expresa que: En la actividad que desarrollan en el proceso –las partes-, son libres de actuar en el modo que consideren más idóneo, para hacer prevalecer su interés. Sin embargo, esta libertad tiene sus límites y si las partes no lo observan cumplen una actividad ilícita que la ley prohíbe. No es fácil precisar estos límites, dada la gran variedad de situaciones en que las partes pueden encontrarse. La ley usa una forma elástica y genérica, que el intérprete puede adaptar a los casos concretos. El deber de proceder en juicio con lealtad y probidad, más que una obligación jurídica, debe ser considerado como un precepto moral, significa que las partes deben respetarse recíprocamente en su carácter de contradictores en el juicio y respetar el principio de igualdad en sus posiciones respectivas; por lo que cada parte debe evitar de recurrir a actitudes o artificios que impidan a la otra parte hacer valer sus razones ante el juez, en todos los modos y con todas las garantías establecidas por la ley. (…). Pero el mayor significado de esta obligación es el poder que la ley atribuye al juez de proveer lo necesario a fin de que el procedimiento tenga un desenvolvimiento leal; él podrá entonces ejercitar un control, algo así como una policía moralizadora sobre la actividad de las partes, previniendo, si es posible, o al menos reprimiendo toda forma de conducta desleal de una parte con la otra.  

En tal sentido, la jurisprudencia de la época caracterizaba el novedoso encuadre en los términos siguientes: “…lo que se persigue con esta disposición, notablemente ampliada en la Ley 14.237, es un propósito de lealtad procesal. Se quiere que cuando dos personas se presentan ante el magistrado a dirimir controversias, pongan todas sus cartas sobre la mesa, y eviten toda argucia o sorpresa que sorprenda a la contraparte y la prive de defensa oportuna. El proceso no se ha estatuido para servir de campo de acción a la habilidad más o menos lícita de los litigantes, sino para resolver seriamente el pleito.

Sobre la base de esta norma, la literatura procesal fue incrementándose, advirtiendo que el deber moral de conducta resultaba impreciso y no cumplía su finalidad correctora si no tenía la contrapartida de las medidas de coerción que corrigiesen, con la pena, el desarreglo posible en que se incurriera.

Quizás por ello, en 1.967, la Ley 17.454 organiza un “aparato sancionador”, definido en numerosos pasajes de su contenido.

Así, a diferencia del artículo 21 de la Ley 14.237, dice Palacio, el Código procesal de la Nación no se ha limitado a encarecer el cumplimiento del deber de lealtad, probidad y buena fe, sino que se ha calificado como temeraria y maliciosa la conducta incompatible con su observancia.

La corrección disciplinaria, quedó desplazada como principio de prevención, y la calidad objetiva de la conducta va a ser, en el nuevo ordenamiento procesal, producto de atenciones particulares

Diversos preceptos encuentran su justificación en el principio de moralidad, aún cuando los más recordados sean los contenidos entre los deberes de los jueces. Precisamente, en el inciso 5°, apartado d) se le impone al magistrado actuante el “prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe”; en el inciso 6°: “Declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieren incurrido los litigantes o profesionales intervinientes” (art. 34)

El artículo 45, estrechamente ligado al inciso que acabamos de hacer referencia, anuncia: “Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por quien lo perdiere total o parcialmente, el juez podrá imponer una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante o a ambos conjuntamente, según las circunstancias del caso…”.

De manera concordante, el artículo 163 inc. 8° previene que la sentencia deberá contener el pronunciamiento sobre costas, la regulación de honorarios y, en su caso, la declaración de temeridad o malicia en los términos del artículo 34 inc. 6°

En fin, aquella evolución del Código introdujo una numerosa cantidad de normas destinadas a consagrar el principio de moralidad, que no va a sufrir modificaciones con las reformas introducidas por la ley 22.434

Esta ley, agregó un nuevo apartado al artículo 163, y dijo en el inc. 5°: “La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones”. De tal forma, de manera definitiva se consagra que la conducta procesal de las partes es jurídicamente relevante.

En cuanto a las disposiciones específicas que en el código procesal nacional sancionan la inconducta procesal, hallamos la recusación maliciosa (art. 29); afirmación falsa de ignorar el domicilio de una persona para obtener la notificación por edictos (art. 149); conducta obstruccionista o reticente en el cumplimiento de órdenes judiciales en las medidas preliminares de un proceso (art. 329); no producción de pruebas para las cuales se había solicitado plazo extraordinario (art. 374); inconducta para trabar la preparación de la vía ejecutiva (arts. 525, inc. 2° y 528); el haber litigado sin razón valedera u obstruido el curso normal del proceso o de cualquier otra manera que hubiera demorado injustificadamente el trámite (art. 551) y dilación innecesaria en el cumplimiento de la sentencia de remate (art. 594).

Otros casos mencionados son las informaciones falsas o que pudieren inducir en error u ocultación o destrucción de instrumentos y cosas, la negativa del inquilino de su calidad de tal durante la preparación de la vía ejecutiva, el desconocimiento malicioso de la firma.  

Finalmente, vale la pena consignar la certera afirmación de Fassi en cuanto a que “la sanción por los jueces de la inconducta procesal no es inconstitucional, mientras se aplique sin mengua del derecho de defensa de las partes o del derecho de sus apoderados o letrados al ejercicio de sus profesiones”. Ya vimos en el punto inmediato anterior la base constitucional del principio. 

 

  1. Las provincias argentinas no cejan, no transigen. 

Al respecto, en forma casi unánime, la doctrina entiende que, de conformidad con el sistema adoptado por la Constitución de nuestro país, la atribución de legislar en materia procesal pertenece, como principio, a cada una de las provincias, y no al Congreso de la Nación.

Hay, pues, que reconocer a las provincias argentinas el respeto que exhiben al hito de moralidad procesal, según pasamos a indicar.

Al igual que en el orden nacional, el Código de Salta, en el artículo 34 inciso 5°, establece entre los deberes de los jueces “Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe y declarar en oportunidad de dictar la sentencia definitiva, la temeridad o malicia en que hubieren incurrido los litigantes o profesionales intervinientes”.

Entre los principios que mienta el Código de Jujuy (Tít. Preliminar) encontramos el de probidad: “Los que intervienen en el proceso tienen el deber de ser veraces y proceder de buena fe. El órgano jurisdiccional a petición de parte o de oficio, está obligado a adoptar las medidas legales tendientes a prevenir o condenar las faltas a la lealtad y probidad en el debate. Sólo excepcionalmente no se aplicará sanción al que no cumpliera con este deber, cuando un estado de necesidad justifique la infracción en resguardo de supremos intereses” (artículo 8). Asimismo, respecto de las “partes”, les indica expresamente que “están obligadas a prestar al órgano jurisdiccional con veracidad y buena fe, la colaboración necesaria para el debido esclarecimiento de los hechos discutidos” (artículo 50). Incluso, yendo más allá, se ocupa de la «función de los abogados» y dispone en el artículo 72: “Los abogados en el proceso civil, prestarán su asistencia como colaboradores del órgano jurisdiccional y en servicio de la justicia. Deben actuar con lealtad y probidad. Los jueces vigilarán el comportamiento de los letrados y sin perjuicio de penar las faltas que cometieren, tendrán presente la inobservancia de sus deberes al practicar las regulaciones de honorarios”.

El Código de La Rioja respecto de las “partes” ordena en artículo 15: “Las partes tendrán el deber de actuar en todo el desarrollo del proceso con buena fe y lealtad hacia el juez y el adversario. Las transgresiones serán castigas con las sanciones que se establecen en el presente Código, en la Ley Orgánica del Poder Judicial y otras leyes ; y completa la idea con la condena en costas “personalmente” cuando actuaren con “falta de probidad o de lealtad procesal” (artículo 161). 

Con suma exigencia lo establece el Código de Tucumán. El artículo 43 sanciona genéricamente “cualquier acto contrario al deber de probidad y buena fe” penándolo “inclusive cuando provengan de terceros”. Y si la sanción consistiera en multa “es obligación del secretario expedir las constancias necesarias, que constituirán título ejecutivo, y remitirlas para su ejecución, la que estará a cargo del representante del Ministerio Público Fiscal” (artículo 43). Adentrándose en la conducta que es debida por las “partes” y sus “representantes”, establece en el artículo 69 que “tendrán el deber de conducirse en el juicio con lealtad y probidad”, y llega a considerar  “como acto contrario a la buena fe a la liquidación de capital, intereses y gastos, practicada por la parte o su representante, en cuanto aquella se aparte notoriamente de las pautas fijadas en la sentencia respectiva, en cuyo caso el juez podrá sancionar esta inconducta en las formas previstas por este Código”.

Es siempre interesante cotejar la legislación de la provincia de Mendoza. Como “reglas procesales generales” incluye el Código que “Las partes, sus representantes o asistentes y, en general, todos los partícipes del proceso, ajustarán su conducta a la dignidad de la justicia, al respeto que se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe conforme lo establecido en el Art. 22 de este Código. El Tribunal deberá impedir el fraude procesal y cualquier otra conducta ilícita o manifiestamente dilatoria”. A su vez, al artículo 22 lo titula “deber de probidad y lealtad”, disponiendo tres apartados: “I. Los litigantes, sus representantes, abogados y peritos tienen el deber de actuar lealmente y con probidad, expresando al Tribunal los hechos verdaderos y absteniéndose de comportamientos dilatorios y maliciosos; pueden ser objeto de sanciones si se apartaren de estos principios y pasibles de daños y perjuicios que su actitud maliciosa y deslealtad ocasionaren. II. El Juez debe ordenar lo necesario para evitar el ejercicio o situación abusiva, el fraude procesal, la temeridad o malicia. A tal fin debe procurar la reposición al estado de hecho anterior y puede fijar una indemnización a cargo de quien o quienes sean responsables y/o aplicar sanciones. III. Deberá además remitir copia de la resolución al organismo que tenga a su cargo la matrícula o inscripción a fin de dejar constancia en el legajo del profesional, en su caso”. Conjuntamente de ello, entre los “deberes y facultades” de los jueces señala “tomar las medidas autorizadas por la ley para prevenir, enmendar o sancionar todo acto contrario… al deber de lealtad y probidad…” (artículo 46). También, prevé la condena en costas a los “representantes y abogados” cuando actuaren con “falta de probidad o lealtad” (artículo 36). Sin duda atrayente, porque incluso lo hace extensible a “Los jueces, magistrados, funcionarios y empleados judiciales, -quienes- son personalmente responsables por los daños que causaren por mal desempeño de sus funciones, cuando se demuestre falta de probidad en el uso de sus facultades” (artículo 228). Finalmente, cabe resaltar la nota de “colaboración” que impone a todos en el proceso.

Igualmente receptan el hito de moralidad el Código de Santa Fe (artículo 24), Córdoba (artículo 83), Entre Ríos (artículo 31), Buenos Aires (artículo 34),  La Pampa (artículo 35), Corrientes (artículo 34), Chaco (artículos 6, 48), Formosa (artículo 34), Santiago del Estero (artículo 34), Catamarca (artículo 34), San Luis (artículo 34), San Juan (artículo 33 y una interesante previsión en el artículo 791), Misiones (artículo 34), Neuquén (artículo 34), Santa Cruz (artículo 34), Chubut (artículo 34), Río Negro (artículo 34). 

Una mención especial merece Tierra del Fuego al ir un poco más allá. El Código acoge el principio en el artículo 5. Pero, además de ello, satisfactoriamente castiga la “colusión” en conjunto con los artículos 105, 202, 303. Ya Alsina advertía sobre la cuestión (que básicamente implica un “acuerdo secreto para engañar o causar perjuicio”) como una clara maniobra contraria a la moralidad. 

 

  1. Fair Play. La Gran Misión.

El juicio es todavía una lucha. Pero la lucha también tiene sus leyes, y es menester respetarlas para que no degenere en un combate primitivo. Por eso es insoslayable el hito de moralidad que, como vimos, regla el proceso civil argentino.

La pregunta es: ¿debo decir la verdad? o ¿sólo puedo actuar con lealtad y probidad callando lo inconveniente?.

El principio de moralidad consiste en el deber de ser veraces y proceder de buena fe, de todos cuantos intervienen en el proceso, a fin de hacer posible el descubrimiento de la verdad.

Con respecto a ello, se señaló que “La realización de la justicia a través de los mentados principios de lealtad, probidad y buena fe, no pretende llevar al irrealismo absurdo de la declaración contra sí mismo, o del aporte de material probatorio inconveniente para los propios intereses del contradictor; sino en entender el proceso como un medio para alcanzar la justicia, esclareciendo los hechos que se encuentren controvertidos, sin que la capacidad de defensa se vea exacerbada por la manifestación elocuente de una habilidad deshonesta.

En relación a lo anterior, Couture al tratar “La verdad en las manifestaciones del proceso dispositivo, explica que “En el proceso dispositivo se nos aparecen, en consecuencia, dos mundos perfectamente separables: el del querer y el del saber (…). Cuando el juez condena no lo hace en nombre de la verdad real, sino de la verdad formal creada por la voluntad.

Ya Almafuerte advirtió esta dicotomía en 1.893. En una magnífica disertación puntualizó los “paralelismos entre los rumbos de la ley y los rumbos de la realidad”. A ese discurso lo llamó “La Gran Misión”.

Cuando se requiere claridad, siempre es infalible Couture. Así, reduciéndolo a sus términos más sencillos, lo expresa diciendo “el derecho no puede ser torcido”, porque el proceso es la realización de la justicia y ninguna justicia se puede apoyar en la mentira.

Entonces, “es posible afirmar que existe un principio ínsito en el derecho procesal que determina un deber de las partes de decir la verdad. Incluso, la coordinación necesaria entre leyes, principios y mandamientos, nos permite ver con cierta claridad que muchas normas pueden tener efectiva vigencia sin estar consignadas en un artículo especial de la ley

De tal forma, Podetti explica que “No puede prescindirse del principio moral en el proceso, y que en la práctica… subsiste y alumbra la ruta de los jueces. Pero es necesario, no solamente fortificarlo y desarrollarlo, sino que se reconozca, que su existencia sea visible y que los principales preceptos que de él derivan tengan sanciones eficaces, es decir, la coerción que hace concreta la justicia. Porque cualquier acto de mala fe de las partes es, al mismo tiempo, una maniobra maliciosa contra el órgano jurisdiccional cuya función primordial es administrar la justicia. 

Para ya terminar, un argumento bien elocuente es que ninguno de nuestros códigos ha sido hecho para entronizar la mentira. Por lo tanto, se debe permanentemente buscar el hito de moralidad  en el proceso, se trata de “La Gran Misión”.

 

  1. La moralidad procesal ¿es un deber, una carga o una obligación?.

Para Alsina, la solución está vinculada a la naturaleza que se atribuya al proceso y a la posición que se asigne en el mismo a las partes. Frente a un proceso de carácter dispositivo, el problema presenta todavía dos aspectos, pues hay que distinguir la simple afirmación de los hechos, del supuesto que medie una interrogación de parte o del juez. En el primer caso, la circunstancia de que el proceso no tenga por fin la verdad objetiva, sino la que resulta de las pruebas aportadas al mismo, deja a las partes en absoluta libertad para silenciar algunos hechos o presentarlos en forma determinada, de acuerdo con las pruebas de que dispongan. Eso no importa autorizar la falsedad, sino que sería una contradicción con el principio dispositivo imponer sanciones para todos los casos en que los litigantes no hayan relatado los hechos con absoluta fidelidad. Distinta es la situación cuando se incurre en falsedad al contestar bajo juramento una interrogación de la otra parte o del juez, excluyendo desde luego el supuesto error. El perjuro debe ser objeto de una sanción especial, porque, evidentemente, su propósito de engañar al juez, tiene en este caso una repercusión que no puede pasar inadvertida al legislador, desde que constituye un agravio a la sociedad misma.

Para Couture no es posible dar respuesta a esta pregunta desprendiéndose del derecho positivo dentro del cual se formula. Y, la respuesta, debe quedar, en todo caso, subordinada al sistema de la ley vigente en el tiempo y en el lugar. Así, por ejemplo, cuando en la Partida III se establecía la reparación al adversario por el daño que se le había hecho faltando a la verdad, no cabe duda que se había erigido en obligación el imperativo procesal de decir la verdad. Los tribunales franceses también lo hacen en razón de un vínculo de carácter obligacional que instituye una relación de acreedor y deudor. En cambio, en el proyecto Solmi se establecía una multa o prisión, o ambas sanciones, lo que configura una categoría más de deber que de obligación. También se configuraría como deber en el derecho anglo-americano, donde los abogados son considerados funcionarios del Tribunal. En otro sentido, cuando en nuestros Códigos se legisla el instituto de la confesión bajo la forma de pliego de posiciones puesto por el adversario, bajo la amenaza de tenerse por cierto lo que se establece en el pliego en los casos de no concurrirse a declarar, o bajo la amenaza de que las respuestas evasivas serán interpretadas en contra del absolvente, no existe tampoco ninguna duda de que el imperativo jurídico funciona en forma de carga procesal. La confesión supone en todo caso un estado de libertad: libertad para elegir entre la verdad o la mentira; y la ley supone que cuando un litigante declara en juicio algo contrario a su interés, es porque el escrúpulo de la verdad ha sido más fuerte que las tentaciones del interés. Si huye de la respuesta –silencio o evasiva del absolvente- lo menos que hay que suponer, lógica y psicológicamente hablando, es que la verdad habría sido adversa al interés.

 

  1. Temeridad y Malicia (artículo 45).

Resulta atinado mencionar, aunque sea someramente, la temeridad y malicia a que refiere el artículo 45. 

Como vimos, el Código se encuentra inspirado en el “principio de moralidad”, que se traduce en numerosas normas como son, entre otras, la que impone a los jueces la obligación de declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o la malicia en que hubieren incurrido los litigantes o profesionales intervinientes.

Es temerario el litigante inconsiderado, imprudente, arrojado a los peligros sin medir sus consecuencias, carente de fundamento, razón o motivo. Es malicioso el que litiga convencido de su falta de derecho, sea por pura perversidad, o persiguiendo un fin determinado, como sería obtener una transacción de la contraparte, enemiga de los pleitos; o el de eliminar a un testigo peligroso convirtiéndolo en parte. Son, pues, dos conceptos distintos, y si la malicia requiere dolo, la temeridad se conforma con culpa grave. De ahí que ambas conductas, la dolosa y la gravemente culposa, están sancionadas con multa.

Para Reimundín, incurre en temeridad quien haya violado los deberes de buena fe y lealtad en el proceso, es decir, cuando la parte sea autora voluntaria y consciente de la injusticia que reconozca la sentencia. “Litigio temerario es aquel en que la injusticia es absoluta por estar hasta en la intención misma del que litiga; la temeridad consiste en tener conciencia de la injusticia o sea de no tener razón”. Es la hipótesis de proponer pretensiones o defensas “sabiendo de que carecen de fundamento.  

Fassi nos advierte que en la doctrina judicial no se ha apreciado suficientemente la extensión de las conductas comprendidas, resolviéndose que es temerario el que tiene conciencia de la propia sinrazón, o que no configura temeridad y malicia la falta de acierto, la pobreza, y lo inadecuado de las defensas opuestas si no están unidas a malicia. Criterio que se atenúa, por presumirse intención en los actos que provocan procesos que son aventuras judiciales, defensas que no tienen seriedad, o tramitaciones que perturban la buena y rápida marcha del procedimiento.  

Asimismo, se ha sometido con acierto a la libre ponderación judicial la calificación de la conducta temeraria y maliciosa. Aunque los jueces no están obligados a pronunciarse sobre la conducta temeraria y maliciosa si no son requeridos por las partes.

Son ejemplos ilustrativos: a) la alegación de ignorancia del contenido de una escritura pública que fue oportunamente leída a quien manifiesta ignorancia; b) la interposición de una apelación de cuyo memorial resulta, por la debilidad de sus fundamentos, que sólo se propuso alargar el procedimiento; c) el conocimiento que tuvo o debió tener la parte que carecía de motivos para resistir la acción entablada no obstante lo cual prefirió hacerlo, abusando de la defensa y la jurisdicción; d) la conducta de la compañía de seguros que litigó sin razón valedera, incurriendo en el incumplimiento injustificado y voluntario de la obligación, forzando así al acreedor a seguir un trámite judicial de más de dos años para lograr la legítima satisfacción de su derecho; e) constituye conducta maliciosa y temeraria del actor y del letrado patrocinante, sancionable con multa, la demanda indemnizatoria fundada en un supuesto accidente de trabajo en día domingo en que no se trabajó, estando además el reclamante sin prestar servicios por enfermedad; f) la parte y el letrado que pese a las intimaciones que les fueron formuladas para abonar el saldo de precio de compra de un inmueble no lo hicieron y plantearon sucesivos incidentes que fueron desestimados, consintiendo, además, la resolución por la cual se decretaba un nuevo remate….

En suma, la temeridad procesal es la conducta de quien sabe o debe saber que no tiene motivos para litigar, y no obstante lo hace, abusando de la jurisdicción. Es temerario el litigante que para oponerse al progreso de la demanda y fundar la reconvención, aduce un hecho totalmente inexacto y demuestra desinterés en la efectiva producción de la abundante prueba que ofreció para acreditarlo.

Por el contrario, se resolvió que no constituye temeridad o malicia: a) La negativa de un hecho comprobado en el juicio, al absolver posiciones, como, por ejemplo, el desconocimiento de la deuda; b) la deserción del juicio por su abandono total, si no media procesal retardatorio del trámite; c) la declaración de los herederos de no constarle la legitimidad del reclamo formulado por el ex mandatario del causante; d) la mera articulación de una defensa, aunque sea rechazada, tanto más cuando debía resolverse sin necesidad de abrir el juicio a prueba

Sucede que son tantas las relaciones jurídicas que se entablan entre las partes de un proceso, que faltan argumentos para explicar, desde una perspectiva procesal estática, los variados encuentros conflictivos que suscitan, con sus extensiones y dificultades

Por lo cual, la lealtad procesal es consecuencia de la buena fe en el proceso, y excluye las trampas judiciales, los recursos torcidos, la prueba deformada, las inmoralidades de todo orden. Y, cuando el principio es respetado, no tiene otro galardón que la satisfacción de haber obrado con rectitud; los problemas acuden cuando no se respetan sus previsiones y debe señalarse dónde y en qué consiste la inmoralidad

Así, puede verse que la ausencia de disposiciones expresas obliga a una tarea de interpretación y de valoración subjetiva, a partir de principios generales, costumbres o usos determinados.

Siempre, sin perder de vista que el objetivo final de la regla moral estriba en perseguir un modelo de comportamiento que efectivice en todo tipo de proceso la realización justa y eficaz del derecho

 

  1. Esencialmente vigente. Anteproyecto de nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Habiendo llegado hasta aquí, el hito de moralidad se define con una palabra: Superviviente

La razón de su perduración es simple. La ciencia jurídica, es una ciencia moral porque ella más que cualquiera otra ciencia, exige un empeño moral en quien la profesa. Por eso mismo, la moralización del proceso es un fin perseguido por todas las legislaciones como medio indispensable para la recta administración de justicia

Esto último, resulta esencial en el objetivo de “afianzar la justicia” propuesto por la Nación Argentina. En tal sentido, conocida es la afirmación aristotélica que sólo Dios o las bestias pueden vivir fuera de la sociedad. Por lo tanto, como enseña Santo Tomás “el fin de la sociedad política perfecta es el fin óptimo del hombre, pues la sociedad política no es otra cosa que el orden de la ciudad, siendo ello lo que proyecta el Preámbulo Constitucional y consecuentes reglas jurídicas.

En este sentido, podemos ver que tanto las Bases para la Reforma Procesal Civil y Comercial cuanto el Anteproyecto de nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, recientemente presentado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Argentina en el marco del programa “Justicia 2020”, dan certeza de que el hito de moralidad es un Superviviente en el proceso civil argentino. 

En efecto, las Bases proclaman como “principio clave” a “la lealtad y buena fe procesal, prevención y sanción del abuso procesal”. Y disponen que “todos los participantes en el proceso (jueces, abogados, partes y terceros)” deben ajustar su conducta a este “principio”.

Por su parte, el Anteproyecto de nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación reverbera el hito de moralidad en diversas pautas. Especialmente, está expuesto en la declaración de “principios” que contiene el título preliminar. Y, además de ello, consagra expresamente el deber de colaboración, actuación leal y de buena fe (artículo 15), cuando precave el abuso procesal y fraude a la ley (artículo 17), se impone a las partes el deber de decir verdad (artículos 236 y 418), mantiene el juramente o promesa de decir verdad de testigos y funcionarios (artículos 258 y 271), entre otras normas.

Ambos instrumentos tiene la siguiente riqueza. En la mayoría de los órdenes de la vida, los cambios suceden cuando se toca fondo, o bien, muy cerca de llegar a ello. Entonces, como es natural, aparece la reacción. Ésta, generalmente, actúa en alguno de los siguientes sentidos. Se adoptan reformas exageradas ante la urgencia de cambiar radicalmente el rumbo o, por el contrario, se impone la moderación que es intrascendente ante el caos. Desgraciadamente, casi nunca la reacción consiste en buscar el “hito” que señala el límite, referencia o nivel. Invariablemente, su percepción determina las decisiones certeras para salir de cualquier caos. En primer lugar, permite conocer la dimensión real de la desviación incurrida. Y, consecuentemente, adoptar la medida más adecuada y eficaz para retornar a la alineación. Paradójicamente, esta fórmula también elude las reformas exageradas y la falsa moderación que sólo sirven para acentuar la pendiente.

Felizmente, en este sentido, el Anteproyecto de nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación señala, marca y referencia nuevamente el hito de moralidad. Lo hace más visible. Y no sólo eso, se anima a más. Certeramente incluye como objetivos la oralidad, la simplificación de estructuras procesales, la implementación de herramientas tecnológicas modernas, procurando la conclusión del proceso en el menor tiempo posible.

Por ello, cabe reconocer a la distinguida Comisión Redactora el tesón con que avizoró el horizonte y supo brindar como respuesta el conjunto de normas procesales que se requiere actualmente para “afianzar la justicia”. 

Esto último, ya depende exclusivamente de nosotros. “Más moral” –título elegido- apunta a ello. Es una proclama y una arenga. Que cada cual se haga cargo de la parte que le toca cumplir. Porque sabemos que lo poco, si se pone en común, siempre se multiplica casi hasta el infinito. Así obran los milagros. Por lo tanto, el objetivo de “afianzar la justicia” lo alcanzamos entre todos o no lo logra nadie. 

 

 

 

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