schedule30 mayo, 2019
Una mirada a los límites cuantitativos en la reparación

Por Redacción LEX

Por Ignacio Chasco Olazábal

SUMARIO:
Introducción – El sistema de Responsabilidad en el Código de Vélez Sarsfield – Aparición del Derecho de Daños – La Cuantificación en el Derecho de Daños – El Derecho de Daños y la Reparación Integral – Principales Sostenedores del Principio de Reparación Integral – El planteo del Problema “Límites cuantitativos a la Reparación” – Análisis Económico del Derecho en los Límites Cuantitativos en la Reparación de los Daños – Orden Publico Económico, la Seguridad Económica y la Ley – Dimensiones del Derecho – Conclusiones.

I) INTRODUCCIÓN
El desplazamiento que se ha producido desde el sistema clásico de responsabilidad civil al derecho de daños, conduce a un cambio de paradigma. El eje de la responsabilidad clásica que giraba en torno del productor del daño y del daño producido; ahora en el derecho de daños orbita hacia la víctima del daño y a la reparación del daño injustamente sufrido.
La nueva responsabilidad civil va poniendo el peso de su significado en la victima y la reparación, para la moderna doctrina esa responsabilidad consiste en “la determinación de un responsable, o sea quién tiene el deber de dar respuesta al reclamo de la víctima inocente de un daño injusto” 1. Más aun, otros autores como Sozzo pasan directamente a conceptos, más lejanos a los productores del daño y más centrado en el daño y en su forma de reparación, tales como “gobierno de los Riesgos del desarrollo” que implican una técnica jurídica para socializar la reparación de los daños causados por productos y/o servicios, que eran considerados inocuos al tiempo de su introducción en el mercado, y que posteriormente ponen de manifiesto la nocividad las nuevas tecnologías (genoma, alimentos transgénicos, comunicaciones, SIDA, etc.) 2.
Este nuevo horizonte definido por los caracteres del derecho de daños, entre ellos el principio de “reparación integral”, que contituyendo unos de los principios mas solidos del sistema de la responsabilidad civil, ha sido tomado por el derecho de daños para continuar erigiendose como principio rector, ello es lógico dado que el principio alterum non laedere es de raigambre constitucional.
El presente trabajo aborda en el derecho de daños, el problema del gobierno de los riesgos sin dejar por ello de lado el principio de la reparación integral, paradigma del sistema clásico, versus la indemnización tarifada o los topes indemnizatorios. Estos últimos se sustentan en corrientes que como los “Riesgos del desarrollo” parten de una concepción sociológica del derecho de daños como mecanismo de gobierno de los riesgos y/o el análisis económico del derecho.
Así el orden público económico, pone freno a los mecanismos de valuación clásica del daño en términos de integralidad, generando un evidente problema para el actual derecho de daños al momento de justificar la legitimidad de estos topes y el cierre a la reparación integral en determinados segmentos de la vida civil.
Por ello en el derecho de daños se presenta el problema de la “no transferencia” completa de la integridad patrimonial de quien sufre el daño injusto (la victima) al otro sujeto (el responsable) en algunas relaciones jurídicas tales como los accidentes de trabajo, el aerotransporte, el transporte público de pasajeros, los seguros obligatorios con franquicia, los accidentes nucleares, entre otros.
Hoy se justifica la aplicación de este criterio limitante de la indemnizacion, debido a que el la reparacion integral podría producir el colapso en el sistema económico y de producción de riquezas. Así por ejemplo pensemos en los sistemas de seguro de responsabilidad civil, donde una solución diversa parecía afectar al orden público económico.
Vemos que el fenómeno se repite en los daños producidos por accidentes laborales, o en los daños ambientales. En ellos permite ver que el actual sistema de reparación con tope, no da con una respuesta a esta problemática y solo pareciera resumirse en el binomio: “principio de reparación integral” VS. “el orden público económico”.
Algunos autores afirman que la tendencia en el mundo de hoy, es que la responsabilidad civil vuelva a sus cauces naturales, superada la vana ilusión de que la limitacion de las indemnizaciones podía por sí sola solucionar el problema de la dañosidad creciente en la vida moderna 3, ello claro está, en relación al tema que es objeto del presente trabajo. Creemos que el sistema actual que busca socializar los daños, solo puede hacerlo si se respeta cabalmente el principio de integridad.
En palabras de un maestro, el Dr. Hugo Colombres, debemos pensar que el derecho es uno y un abordaje desde distintos sectores del fenómeno jurídico permitirá conocer mejor esta problemática, en este sentido la propuesta es realizar un abordaje desde la dimensión Normológica, Dikelogica y Sociológica de este problema.

II) EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD EN EL CÓDIGO DE VELEZ SARSFIELD
La idea de responsabilidad fue concebida en nuestro código como forma de sanción, porque era la conducta del agente la que determinaba el nacimiento de la indemnización “solo era responsable el autor y cuando él era culpable, sea en la acción misma o en la vigilancia de las cosas” (….).
La idea moral de la culpa, entendida como reproche de conciencia, es un aporte de la escuela natural del derecho, la cual tuvo buena recepción en Francia, especialmente en las obras de Domat y Pothier y a través de estos al Código Civil Francés, el cual ejerció una decidida influencia en el Codificador Vélez Sarsfield.
Bertrand de Greuille ha sostenido: “No es demasiado exigir de él (responsable), obligarlo a algunos sacrificios pecuniarios para la entera indemnización de lo que él ha hecho sufrir por su poca prudencia o su descuido… Cuando se comete un daño por culpa de alguien si se pone en la balanza el interés de infortunado que lo sufre y el del hombre culpable o imprudente que lo haya causado, se alza un súbito clamor de justicia, y se responde que ese daño debe ser reparado por su autor. Esta disposición abraza, en su vasta amplitud, todos los géneros de daños, y los sujeta a una reparación uniforme, que tiene por medida el valor del perjuicio sufrido; todo se declara susceptible de una apreciación que indemnizará a la persona lesionada por cualesquiera daños que se haya experimentado” 4.
Concretamente en el Código de Velezano la responsabilidad reposa por principio en la culpabilidad.
Respecto al principio de reparación integral de los daños se resumen en un puñado de artículos. El art. 1067 del Código Civil que establece el principio “no hay responsabilidad sin daño”, el art. 1068 del Código Civil que implementa el mecanismo para identificar el daño, el art. 1069 del Código Civil que determina como se compone el daño. Y por supuesto el viejo art. 1083 del Código Civil el cual trae la regla sobre la reparación la cual por principio consistía en retrotraer las cosas al estado anterior del hecho dañoso y en caso de ser esto materialmente imposible se fijaba una indemnización pecuniaria en el sistema de Vélez.5
Tradicionalmente la finalidad de la indemnización es procurar restablecer tan exactamente como sea posible, el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar así a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que se hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido.
Observamos que en la medida que pasamos de la culpa propiamente dicha a dolo se pasa de las consecuencias inmediatas y mediatas a las remotas.
Sin embargo el sistema sufrió restricciones entorno al elemento culpa en cuanto a la extensión de la responsabilidad. Pensemos en el art. 907 del Código Civil en el cual se prevé que hubiere ocurrido un hecho involuntario que ha provocado daño y que quien realizo el acto dañoso de manera involuntaria además se hubiera enriquecido como consecuencia del mismo.
En tal supuesto el art. 907 del Código Civil establece como tope indemnizatorio hasta el punto en que se ha enriquecido el autor del hecho. Ello es natural por que el acto era involuntario, lo que es novedoso es que se utiliza la equidad como elemento para ponderar un plus en el resarcimiento, esto es mas allá del enriquecimiento sin causa, con lo cual se rompe con el sistema clásico que donde se observaba el daño en su proporción física o natural si se quiere. Ahora bien, la ley 17.711 trae otros elementos de ponderación para calcular la reparación y modifica el sistema. En el sistema velezano el juez puede disponer un resarcimiento mirando la situación patrimonial del autor del hecho y la situación personal de la víctima, en tal caso la responsabilidad ya se desentiende de la culpa y lo convierte en titular de una deuda resarcitoria por equidad.
Esto que decimos rompe con el sistema, ya no es posible entender el daño como daño físico o natural y que este incluye la totalidad del daño sufrido por la victima. Aquí aparece el daño como concepto jurídico donde además ya no se pivotea sobre el elemento culpa sino en la situación de las partes.
Es decir que la equidad surge con esta modificación como un verdadero factor objetivo de atribución, que influye de manera clara en la cuantificación del daño.
La ley 17.771 también modificó el artículo 1069 in fine del Código Civil, el que faculta a los jueces a atenuar el quantum indemnizatorio en razón de la equidad, esta se podría decir es la primera excepción a la reparación integral ya que si del caso surgía que era equitativo, que la situación patrimonial del deudor era desfavorable o decididamente mala y el “daño” no era imputable a titulo de dolo el juez tenia la facultad de reducir al responsable el quantum indemnizatorio.
El derecho argentino atribuye dispar extensión al deber de reparar los daños a titulo de dolo que a titulo de culpa.
Este sistema de responsabilidad pese a todo resultó ser insuficiente para dar respuesta a nuevas situaciones económicas dado que el sistema del código Napoleón era pensado en una economía agrícola y no para una economía de producción industrial o de la era tecnológica.
Así las cosas con la teoría del riesgo creado, se da lugar a la socialización de la ciencia jurídica, aquí por primera vez se da primacía al bien común de la colectividad por encima de los intereses particulares de los protagonistas del hecho dañoso.
Hoy estamos en presencia de elementos del sistemas de responsabilidad objetiva donde el elemento culpabilidad pierde peso, vemos que no se puede utilizar la culpa para agravar o disminuir la extensión de la responsabilidad y surgen sistemas tarifados que muchas veces rompen con la equidad respecto de la víctima en relación a una reparación integra, así las tarifas limitan la responsabilidad como reacción iusfilosófica ante la falta de apreciación del elemento culpabilidad en los casos de riesgo creado.

III) APARICIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS
El origen del Derecho de Daños podemos decir en términos generales que tiene como cuño el momento histórico en que se busca alinear el interés de la colectividad y el interés individual, que durante la vigencia del sistema clásico del Código Civil de Vélez transitaban por dos caminos diferentes.
Este nuevo fenómeno lo explica nítidamente De Ángel Yagüez quien sostiene que “en el tiempo actual se ha superado la clásica visión de la responsabilidad civil como una institución jurídica en la que sólo interesa el caso concreto de un daño. Muy al contrario, en el momento presente, la responsabilidad civil se contempla también (como un fenómeno global), es decir, viendo no tanto el caso aislado sino el significado que en el conjunto de la sociedad tienen los acontecimientos subsumibles en aquel concepto. Esa contemplación global de los daños ha dado lugar a la incorporación de elementos de reflexión de orden económico (sobre todo macroeconómico) en la disciplina legal, en las soluciones legales y desde luego en el análisis legal, en las soluciones judiciales y desde luego en el análisis doctrinal del derecho de daños”.6
Así Morello señala como notas identificadoras del nuevo derecho de daños que su eje nuclear se sitúa en “evitar los daños”, antes que un rol de “reparacion del daño” que fuese tardío, disfuncional, ineficiente o disvalioso; ello acontece en un mundo en que asciende la fase de los derechos de tercera generación, en el vértice de la solidaridad; la gravitación cada vez más intensa de lo económico sobre lo jurídico, torna incomprensible un tratamiento unilateral de los problemas y de las controversias, tal como señalan en la EUA(Estados Unidos de América) Mauro Cappelletti y Guido Calabresi entre otros 7.
En general la doctrina es pacifica que los rasgos del Derecho de Daños son; 1) Ampliación de la nómina de daños resarcibles; 2) Una marcada objetivación de la responsabilidad civil, a través de un aumento de hipótesis de imputación objetiva; 3) Se ha producido por ende un aumento de factores objetivos de atribución, la víctima no necesita probar la culpa del responsable; 4) Se verifica un proceso de socialización de los daños, mediante seguros obligatorios, fondos de garantía, la seguridad social, la asunción de daños por el estado; 5) La legitimación activa y pasiva ha aumentado; 6) Como venimos sosteniendo se busca aligerar la carga probatoria en la víctima que generalmente se encuentra en condiciones más desfavorables para acreditar algunos hechos que requieren conocimientos muy técnicos y específicos; 7) Se busca asegurar a la víctima el cobro de la indemnización; 8) se ha diluido la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual y por último se da preeminencia a la función preventiva del daño. Esta idea queda plasmada en la regla Alterum non laedere, que importa un deber cuya infracción importa contravenir el art. 19 de la Constitución Nacional, conforme una frondosa jurisprudencia en la materia y un unánime criterio de la doctrina.
Como podemos observar de la conjunción de todos estos caracteres subyace como dijimos anteriormente la idea de coordinar o alinear los intereses de los particulares con los interés colectivos, de allí que aumentan los casos de responsabilidad objetiva, se amplía la legitimación activa y pasiva, etc.

IV) LA CUANTIFICACION EN EL DERECHO DE DAÑOS
Para explicar que es el principio de reparación integral primeramente debemos decir que es cuantificar. Cuantificar es la traducción de ese daño sufrido injustamente a una expresión monetaria. Vale decir que cuantificar es un proceso de conversión, donde ya no se paga mal con mal, sino mal con bien. Ahora este bien debe ser sumamente liquidable y por su naturaleza fungible el dinero es el medio mas idóneo para este proceso; proceso que no debe ser distorsivo y debe corresponderse completamente con el daño. Cuando se da completamente esta conversión no habiendo ningún daño persistente en el damnificado puede decirse que se ha respetado el principio de reparación integral.8
En materia de cuantificación de daños existen dos operaciones fundamentales determinar que daños se ha producido efectivamente y valorar los mismos y cuantificarlos en esta última operación es donde verificamos la existencia de un problema en la actualidad del derecho de daños. Donde observamos que el orden público económico ha cambiado su dirección, en detrimento de principio rector en esta materia como es el de reparación integral.
En nuestro país, cuantificar los daños viene siendo una labor primordialmente judicial y excepcionalmente esta tarea ha quedado en manos del legislador, cuando ha sido este el caso se ha recurrido a sistemas tarifados o baremos aplicables para algunos daños específicos.
En argentina el sistema de cuantificación de los daños cuando actúa a posteriori tiene base judicial y cuando actúa excepcionalmente a priori tiene base legislativa. Esto que expresamos responde a nuestra cultura jurídica la cual se observa que en la materia se repite en los países latinoamericanos.
La cuantificación legislativa a través de sistema de topes, baremos y tarifas será objeto de nuestro análisis puntualmente desde el ángulo de análisis económico del derecho.
En el derecho de daños podemos decir que un hito ha sido el caso Grimshaw vs. Ford Motor Co. del año 1981 ya que en este caso se fija una indemnización y una multa que exorbita la reparación del daño en atención a la manipulación de carácter económico de los costos económicos en perjuicio de los consumidores.
Lo interesante que los llamados daños punitivos han sido incorporados en nuestro país pero con un contorno particular y ello se debe sin dudas a criterios de orden publico económico que moldean estas instituciones de origen foráneo a nuestras necesidades propias, la ley 26.361 incorporo en el art. 52 bis del la ley 24.240 los llamados punitivos.
Respecto de la multa civil y la limitación del art. 47 de la ley 24.240 haremos los respectivos comentarios en el análisis económico de los límites cuantitativos en materia de daños.
Observamos con la introducción en el derecho nacional los daños punitivos que pese a tener un punto de partida distinto el derecho Continental y el Common Law tienden a acercarse ya que las realidades económicas se vuelven cada vez más homogéneas en un mundo globalizado.

V) EL DERECHO DE DAÑOS Y LA REPARACION INTEGRAL
El fenómeno jurídico toma, capta, utiliza los hechos para poder incidir en la conducta del hombre, lo que aquí ha ocurrido es justamente eso.
El derecho de daños trabaja sobre fenómenos económicos, nuevas realidades económicas, que superan fronteras, el caso de la relaciones de consumo, los alimentos transgénicos, el aerotransporte, los accidentes nucleares, el caso de la manipulación genética, etc.
En este contexto el principio que rige en nuestro sistema y el de todos los ordenamientos del mundo es el de reparación integral, esto es que el responsable debe hacerse cargo de todos los daños causados. En nuestro derecho el principio fluye en los arts. 1068, 1069, 1077, 1109 del Código Civil.9
Y la forma para dar respuesta a estas nuevas actividades que importan un riesgo intrínseco es a través de distintos mecanismos de socializar los riesgos, como ser por medio de seguros obligatorios, fondos de garantía, el Gobierno de los riesgos del desarrollo, no sería más que la implementación por parte del nuevo derecho de daños de mecanismos jurídicos para a la reparación de estos nuevos daños.
En el sistema de responsabilidad civil clásico, podía darse el supuesto que quien debía resarcir, no estaba en condiciones económicas de poder hacer frente a esta obligación resarcimiento ante lo cual la reparación no podía nunca llegar a ser integra.
Frente a esta circunstancia y como consecuencia de las transformaciones del sistema que tenia por base la culpa, hoy se encuentra dicha base en elementos de la responsabilidad objetiva y como consecuencia directa de ello surgió y se planteo el gobierno de los riesgos que se introducen en la sociedad; dicho gobierno de los riesgos se logra hoy mediante la socialización de los mismos.
¿Cómo se socializan los riesgos? Pues bien los riesgos se socializan, entre otros mecanismos jurídicos, mediante sistemas de seguros obligatorios donde todas las personas que componen lo que llamaremos un microsistema, aportan un capital “X” para solventar posibles infortunios.
Estos microsistemas coexisten con el sistema de responsabilidad civil pero se diferencia por que las necesidades no son las mismas de acuerdo a cada fenómeno evidentemente no se da la misma preeminencia en la reparación in natura en el derecho ambiental, que en derecho laboral o aeronáutico así cada uno de estos microsistemas que tienen normas especificas de reparación de daños que tienen la aplicación subsidiaria del Código Civil.
Ahora bien todos los miembros de estos microsistemas realizan un aporte económico para sostener el sistema de manera que ya no recae en cabeza de un individuo las consecuencias de un siniestro sino todos en partes iguales soportan las cargas, esto es en un planteo ideal.
Ahora bien lo cierto es que el derecho de daños ha rescatado pilares del sistema clásico de responsabilidad civil como es el caso del principio de responsabilidad integral.

VI) PRINCIPALES SOSTENEDORES DEL PRINCIPIO DE REPARACION INTEGRAL
En nuestro país los más grandes referentes en la materia han sostenido el principio de reparación integral. Ha dicho Bustamante Alsina, que “luego de la determinación de la existencia y entidad del daño, este deberá ser valuado en términos de dinero, para la correspondiente indemnización”. Agregando que “Si el daño es mensurable será relativamente fácil para el juez establecer la equivalencia su cuantía y o valuación dineraria; cuando el daño no es mensurable por su propia índole, se debe recurrir a pautas relativas, según un criterio de razonabilidad que intente acercar la valuación equitativamente a la realidad del perjuicio. Tal es lo que ocurre con la valuación del perjuicio en caso de la perdida de una chance, y con la fijación de la indemnización por daño moral”.10 La obligación de indemnizar constituye un valor abstracto, un “quid” o “deuda de valor”, que debe ser transformada por el juez en una deuda liquida, mediante la fijación por su parte de la cantidad (“quantum”) de dinero necesaria, para que pueda ser reparado el daño causado. Para lo cual el juez habrá qué llevar a cabo dos tipos de operaciones: 1º) determinar que daños se han producido efectivamente, y 2ª) valorar a éstos, ponderarlos o cuantificarlos.
En este orden de ideas también se ha expresado en el plano nacional Mosset Iturraspe quien ha dicho que “así como no se concibe que en causas de expropiación se disponga por ley un máximo indemnizatorio, cualquiera sea el valor del inmueble, tampoco cabe admitir que frente otros supuestos de privación de la propiedad (porque el dañador [expropia] al dañado, le quita lo que es suyo, afectando bienes patrimoniales o extrapatrimoniales; avanza indebidamente sobre la [propiedad] ajena, allí radica la injusticia del daño) se repare con una suma que el legislador ha determinado de una manera genérica abstracta”.11
En igual sentido Zannoni ha dicho que la indemnización dineraria de daños presupone una previa valuación de los perjuicios. Este autor entiende que la reparación integral de los daños, que preside en materia civil y se inspira en principios de justicia conmutativa, no resiste, en principio, límites cuantitativos a priori que impidan, en cada caso, el resarcimiento pleno de los perjuicios sufridos por el damnificado.12

VII) PLANTEO DEL PROBLEMA: “LOS LIMITES CUANTITATIVOS A LA REPARACION”.
Observamos que hoy existen sistemas tarifados que se contraponen a la reparación integral, la cuestión radica que la aplicación de los topes indemnizatorios de base legislativa, se debe a razones -en la mayoría de los casos- exclusivamente de tipo económico y utilitarista para el mercado, abandonado los estándares axiológicos de justicia y de la mirada exclusiva a la relación jurídica entre el dañador y de la victima del daño.
Hoy tenemos pequeños sistemas de responsabilidad que funcionan con reglas propias, pensemos (por solo dar un ejemplo) en los procesos de daños derivado de accidentes aéreos, con la intervención de seguros de aerotransporte; o en el daño ambiental, etc., todos ellos tiene en común que establecen algún tipo de tope indemnizatorio. ¿Cuál es la ultima ratio de estos topes? ¿Por qué se crean regímenes especiales que se apartan del principio de reparación integral de la responsabilidad clásica?
Algo venimos adelantando. Los topes indemnizatorios son creados en determinadas actividades económicas o de mercado, para evitar que secuencias sucesivas y en aumento de los siniestros en esa actividad produzcan una alteración en la producción de bienes y servicios que vuelvan imposible la consecución de la actividad económica involucrada, si se debieran reparar integralmente los daños efectivamente producidos.
Este fundamento se basa en una nueva visión del derecho a la reparación del daño para alegar tales perjuicios, puesto que ya no se ve el daño como un fenómeno que interesa solo a las partes que lo protagonizan, sino que involucra a millones de damnificados, a los responsables, a empresarios, aseguradores, operadores de justicia y todos los miembros de la sociedad, en tanto víctimas potenciales de injustos desmedros materiales y espirituales, en equilibrio con la supervivencia de las actividades económicas de producción, comercialización, distribución, uso y goce de bienes y servicios.
En este orden de ideas el proyecto de Código Civil de 1998 en su art.1589 habla del daño justificado en el caso de afectar intereses de incidencia colectiva, si corresponde considerarlo socialmente tolerable en razón del interés general.
Así también el art. 1634 del proyecto de Código Civil de 1998 bajo el titulo: “Límite cuantitativo en algunos casos de responsabilidad objetiva”, se reservaban estos límites indemnizatorios para el caso de cosas riesgosas y para los supuestos de actividades riesgosas quedando limitada la responsabilidad a la cantidad de trescientos mil (300.000) pesos por cada damnificado directo.
Este anteproyecto que sigue la tendencia de los precedentes jurisprudenciales de ese momento, establecía que hay justificación en la producción de un daño si afecta intereses de incidencia colectiva o si este es socialmente tolerable en razón de interés general.
Así lo justifican determinados sectores, como ser compañías de seguros, de transporte público de pasajeros, líneas aerotransportadoras, aseguradoras de riesgo de trabajo, etc.
Queda claro que todas estas actividades económicas tienen en común que por sus características propias, si no tabulan la indemnización en caso de infortunio, se vuelve imposible calcular los costes, pagar la reparación integral en determinados supuestos, lo que al no poder preverse conllevaría a la destrucción de la empresa.
Así la ley 24.577 introduce un seguro obligatorio a través de las A.R.T. para poder contar con previsibilidad en los costos. Esta ley busca poner un límite a la responsabilidad civil de los empleadores con excepción del art. 1072 del Código Civil. En este caso puntual se observa que se contraponen los intereses del trabajador con el interés de la actividad productiva.
En las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bariloche celebradas en el año 1989, se dijo de lege data y por unanimidad que existe unidad sistemática en materia de responsabilidad civil, a partir del dato de concebir al daño como centro de gravedad del sistema.
Para nuestro criterio la limitación cuantitativa de los daños, es una manera de externalización de los efectos del daño fuera de la relación jurídica entre dañador y victima del daño, el daño es transferido a terceros e inclusive a la propia victima, pudiendo quedar por hipótesis el productor del daño indemne.
Así en un supuesto de accidente, la victima transfiere el menoscabo patrimonial (el daño) mediante el sistema de responsabilidad a quien es el productor del daño en el ejemplo el empresario de transporte; pero este lo transfiere por mecanismo legislativo (ley de seguro), a la compañía aseguradora mediante la socialización de los daños, y esta ultima hace participar otra vez a la victima para que ella asuma una parte del daño, aceptando la indemnización de la aseguradora a través de los sistemas de topes, debiendo la victima asumir la diferencia entre la integralidad del daño que debiera pagarse y el tope de la suma que efectivamente se paga, lo que vulneran el principio de reparación integral.
De esta manera queda planteado el problema actual del derecho de daños en lo que se refiere a la cuantificación de los mismos, el reto esta en lograr un equilibrio entre la socialización de los daños y respetando al mismo tiempo el principio de reparación plena.

VIII) ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO EN LOS LIMITES CUANTITATIVOS DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS
El análisis económico del derecho ha desarrollado el concepto de que el derecho de daños tiene como principal función la de prevenir accidentes (Calabresi, Posner, Landes, Cooter – Ulen, Kaplow – Shavell, entre otros) y evitarlos al menor costo para la sociedad. Algunos estudios han comenzado a relevar que los cultores de Law & Economics no estaban tan lejos de la verdad cuando afirmaban la función preventiva de la responsabilidad civil, si bien otros solo se animan a hablar de una influencia preventiva “moderada”, teniendo como soporte de sus afirmaciones las pocas investigaciones que existen hasta ahora sobre el tema.13
Otra respuesta completaría al porque de la obligación de indemnizar lo hemos encontrado en el análisis económico del derecho el cual sostiene que es posible analizar la reglas jurídicas en consonancia con las económicas, y demostrar que en la mayoría de los supuestos su eficacia económica y en los casos en que esto no sucede, proponer su reformulación.
Ahora bien el sistema de reparación emergió para dar respuesta a un particular, es decir el enfoque que en un principio estuvo en la persona en el individuo. Luego con el creciente desarrollo de los nuevos daños, donde la posibilidad de dañosidad por la actividad del hombre se había multiplicado, se hace el primer gran análisis económico del derecho y se entiende que pese a que esas actividades aumentaban la existencia de daños, también era cierto aumentaban la expectativa de vida y el confort a toda la humanidad y que por lo tanto debían ser soportadas dichas actividades.
Así el principio de reparación integral en ese mismo instante sufre un cambio de paradigma, se entendió que para que se mantenga este confort para la humanidad era necesario que se sociabilicen los riesgos.
Una persona no solo debe reparar con su propio patrimonio el daño que eventualmente ha producido, sino que diseñó un nuevo sistema donde todos los usuarios o donde todos los que se benefician de la actividad riesgosa deben contribuir a solventar los daños, para poder sostener dicha actividad riesgosa. Esto usualmente se instrumenta a través de la figura del seguro, con el aditamento que dicho seguro es obligatorio.
Observamos que no solo se repara quien ha causado materialmente dicho daño sino también toda esa comunidad mediante un seguro obligatorio, debe pagar para operar en dicho sistema.
En palabras del Zannoni en una sociedad tecnificada, el riesgo se consustancia con lo cotidiano y por eso se dice que se socializa.
El nuevo problema que surge con el derecho moderno es que se trata de congraciar o mejor dicho se tiene la pretensión de congraciar los riesgos del desarrollo con los beneficios que estos proporcionan. Así observamos que se han establecido límites cuantitativos a la reparación de los daños como sucede con el código aeronáutico (ley 17.285), o en la convención de Berna sobre accidentes provocados por energía atómica, más cotidianamente entre nosotros los seguros de responsabilidad civil por daños a terceros en accidentes de transito.
La doctrina entiende que estos límites se deben a una respuesta que da el orden público económico para la protección de dichas actividades. Es este nuestro planteo y aquí queda planteado el interrogante ¿Debe ceder el principio de reparación integral ante esta nueva directriz del orden público económico?
Dicho en otras palabras pareciera que el orden público económico había decidido dar un paso al frente al plantear la socialización de los riesgos del desarrollo, pero con los topes, tarifas y baremos que ha introducido para algunos tipos de daños, vemos que el orden público económico ha alterado la dirección en la que iba la idea de la reparación integral clásica.
Es de notar -esto lo planteamos para un estudio posterior- que curiosamente pareciera que el sistema de límites cuantitativos en los riesgos del desarrollo, se dan también en otros supuestos de responsabilidad objetiva, es decir en los casos donde la responsabilidad aparece con o sin culpa con o sin dolo. Pareciera ser que al neutralizar ese elemento axiológico de la culpa, se ha permitido de alguna manera que se retroceda en la aplicación plena del principio de reparación integral, pareciera ser que el silogismos quedaría resuelto de la siguiente manera: A causa un daño a B, A causa un daño sin culpa a B, conclusión la reparación debe ser tarifada.
Este pareciera ser el de manera solapada la estructura supranormológica que hoy reina la materia.
Siguiendo los postulados de Richard Posner deberíamos arriba a la conclusión que si pagar íntegramente una indemnización obstaculiza el desarrollo de determinadas actividades económicas como ser la industria automotriz, o el aerotransporte llegaríamos a un absurdo.
El criterio de eficacia de Posner se acerca al criterio de compensación conforme a este criterio, una situación “X” es preferible a una situación “Y” si los agentes económicos beneficiados por la situación “X” estarían dispuestos a compensar plenamente a los agentes económicos perjudicados por la situación “X” y ello aunque tal compensación no tenga lugar en la realidad.
Vale decir que en términos de análisis económico no resulta eficaz el sistema, si del desarrollo de una actividad surge que los beneficiarios del mismo no están dispuestos a compensar íntegramente o plenamente a los damnificados de la actividad que provoca el daño.
A la luz de estas ideas analicemos el caso “Grimshaw vs. Ford Motor Co.” del año 1981. Se trataba del accidente sufrido por un modelo de automóvil producido por la firma demandada –el Ford Pinto-, que al incendiarse provocó severas quemaduras a una niña que se encontraba en su interior; habiéndose comprobado luego que dicho vehículo tenía una grave deficiencia constructiva en la ubicación de su tanque de combustible, que lo hacía propenso a explotar e incendiarse en caso de ser chocado desde atrás a una cierta velocidad y lo que es más grave, que al parecer la fabrica había tenido conocimiento de ello después de lanzado el producto al mercado y que no obstante había decidido no rescatar las miles de unidades vendidas por razones de economía, estimando que le saldría más barato indemnizar a las dos o tres posibles víctimas posibles por año que realizar las reparaciones pertinentes en los vehículos ya en circulación. En este caso el tribunal atribuyó al fabricante haber incurrido en un consiente menosprecio por la seguridad pública y lo condenó a pagar U$S 2.800.000 por daños compensatorios y más de U$S 125.000.000 en concepto de daños punitivos.
Volviendo al Postulado de Posner no resulta eficaz el sistema de reparación, si del desarrollo de una actividad como la fabricación automotriz, surge que los beneficiarios del mismo los fabricantes no están dispuestos a compensar íntegramente o plenamente a los damnificados de la actividad que provoca el daño, es decir los usuarios siniestrados del Ford Pinto.
Siguiendo las ideas expuestas por Posner y Calabresi en sentido microeconómico, “los costes de los accidentes se consideran, como otros tantos, costes que debemos afrontar cuando emprendemos cualquier actividad”, y “la gente es libre de emprender una actividad, pagando los costes de hacerlo incluidos los de los accidentes que eventualmente cause o, conocidos los costes de los accidentes, escoger una actividad menos arriesgada, aunque menos atractiva” 14.
Con estos alcances Trimarchi asigna a la empresa el daño que, al ser calculable estadísticamente, puede ser trasladado como costo, y considera que el caso fortuito es el “evento extraño al riesgo típico”.
Mientras que una visión macroeconómica, el costo involucra otra amplitud; dado que aumentan los costos sociales, a titulo de ejemplo el aumento en la producción automotriz genera, mediante gastos para construir carreteras, hospitales, administración de justicia un aumento de los costes sociales.
Así cobra relevancia los anteriormente dicho por nosotros en el sentido que es aceptado que aumentado los casos de imputación objetiva (la ampliación de la nomina de casos de imputación objetiva es sin dudas un rasgo del derecho de daños) permite la posibilidad de prever estadísticamente este tipo de daños (“1ras. Jornadas Provinciales de derecho Civil”, Mercedes, 1981, Recomendación IV) y adicionamos con ello se permite calcular y valorar en función de ello los costes para el desarrollo de este tipo de actividades que generan el riesgo objetivo.

Ahora en este punto es genial el interrogante que nos plantea el Dr. Alterini respecto de qué hacer con los daños que por su baja frecuencia estadística, escapan a toda posibilidad racional de previsión y si en tal caso pueden tratarse los mismos como costos resarcibles.
Respecto de los intereses es claro que son una herramienta importante para funcionar como incentivo en los agentes económicos para ello explica la recomendación de las XXI JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
LOMAS DE ZAMORA 2007. COMISION N° 2: OBLIGACIONES «CUANTIFICACION DE LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS PERSONALES» DE LEGE LATA en la 8. Posición B: A efectos de la liquidación de los intereses adicionados al capital resarcitorio debe aplicarse la tasa activa, sin perjuicio de las facultades de morigeración del tribunal (Mayoría: Alberto J. BUERES, Ramón Daniel PIZARRO, Ernesto C. WAYAR, Alejandro A. TARABORRELLI, Fernando A. SAGARNA, Roberto LOUSTAUNAU).

IX) ORDEN PUBLICO ECONOMICO, LA SEGURIDAD ECONOMICA Y LA LEY
Hoy en día en relación a la aplicación de principio de reparación integral no está presente en algunos microsistemas del mosaico que comprende el derecho de daños.
Tal es lo que ocurre con las indemnizaciones tarifadas: como las del código aeronáutico (ley 17.285), de la Ley de Navegación (Ley20.094), del transporte multimodal (Ley 24.921), de la Convención de Viena sobre accidentes del trabajo, ratificada por la (ley 17.048), o, en fin, del régimen de accidentes del trabajo, desde la ley 9688 hasta la (Ley 24.028), luego sustituida por la (ley 24.557), que estableciera un sistema de diferente perfil a sus predecesoras; etc. En todos estos casos, el juez sólo debe aplicar los montos legalmente fijados y nada más, a menos que considere y declare inconstitucionales a tales preceptivas.
Las leyes que expresamente limitan o tarifan la compensación por daño ¿En que se basan para determinar dichos topes?, en materia de accidentes aeronáuticos, los justificativos de la indemnización, según Videla Escalada 15, son tres: a) Sociales, porque permite que sea más fácil indemnizar y dar tratamiento parejo; b) económicos 16, para facilitar el funcionamiento del seguro; y c) Jurídicos, por la necesidad de tratar equitativamente a todos los damnificados, reduciendo además los costos judiciales. Los autores argentinos, y así puede leerse la exposición de motivos del proyecto de Código Civil de 1998, afirman que cuando el factor de atribución es objetivo, la limitación de la indemnización se impone como contrapartida: “la atribución objetiva favorece a la víctima, pues facilita la actuación de su derecho pero a cambio se le pone un techo a su indemnización (Acuña Anzorena, con apoyo en Demogue, Davali, Larroumet) a fin que las cargas no pasen íntegramente sobre ninguno de los dos sujetos” (Moisset de Espanes 17) pero este razonamiento que parece lógico no lo es, parece olvidar que las razones que llevan a desarrollar la responsabilidad objetiva encuentran su razón en materia de prueba y en que generalmente el productor de este tipo de daños está en mejor posición por sus conocimientos técnicos y específicos de estos agentes dañosos de probar que el victima que normalmente es la parte más débil entonces concluimos que parece un despropósito devolver el equilibrio a una relación jurídica posicionando en materia de prueba a la parte más débil (generalmente la victima) para luego volver a romper el equilibrio propio de nuestro derecho conmutativo, bajo la errónea idea de que “la atribución objetiva favorece a la víctima, pues facilita la actuación de su derecho pero a cambio se le pone un techo a su indemnización a fin que las cargas no pasen íntegramente sobre ninguno de los dos sujetos”.
Es decir el derecho civil busca mantener el equilibrio en las relaciones jurídicas, ante lo cual en el caso que nos toca restablece el equilibrio en la relación jurídica creando para determinado tipo de daños la responsabilidad objetiva (por el riesgo creado o introducido) ahora bien restablecido el equilibrio nada se debe a cambio de nada, no hay razón para que como contrapartida se creen topes indemnizatorios, ello es un sofisma en el que han caído tristemente algunos autores en la década de los 90´. Como en la objetiva debe serle indiferente sufrir el daño o cobrar la indemnización y esto únicamente se logra indemnizando todos los daños.19
En apoyo de lo que expresamos tanto la responsabilidad subjetiva la indemnización como en la objetiva el principio debe ser el mismo: reparación integral a la víctima. A la victima debe serle indiferente sufrir el daño o cobrar la indemnización y esto únicamente se logra indemnizando todos los daños.
Por otro lado los sistemas de cuantificación del tipo legislativo establecen seguros obligatorios pero en cuanto al monto este se ve limitado por un tope, el cual puede o no dejar a la victima sin una reparación integral.
Ello nos induce a pensar no están funcionando como un verdadero mecanismo de gobierno de los riesgos, (por lo menos no como se los pensó en su origen) el principal y más fuerte fundamento es que una reparación integral supone imposibilitar con la actividad económica asegurada, ya que los costos serian tan elevados que tornan la actividad no viable económicamente.
La idea de establecer baremos, tarifas topes nace en la necesidad real de poder calcular los costes, para poder llevar a cabo los cálculos actuariales.
Es por ello que se alude que la aplicación indiscriminada (entiéndase discriminación por actividad riesgosa o altamente riesgosa) de reparaciones integrales no permite hacer un cálculo adecuado de costes lo que dificulta en demasía, la actividad asegurada, y ello repercute en el concepto tan popular hoy de la seguridad jurídica.
Así es claro que la responsabilidad civil no es un asunto de dos (dañado y dañador) el modo de resolución de los casos particulares repercute en el sistema no es casual que la mayoría de nuestra doctrina nacional hablé de caos jurídico para resolver la casuística, decididamente no creemos que la solución este en la utilización como regla de sistemas tarifados, baremos etc. para resolver el problema 20.
En este juego de coordinar los intereses particulares de dos individuos, un sistema económico de reparación que si peca por exceso colapsa y si lo hace por defecto desnaturaliza el sistema ontológicamente, está en juego la seguridad jurídica en su sentido más cabal, es por ello que creemos que el orden público económico debe definirse en un sentido claro, dado que parece seguir un derrotero que se asemeja a un péndulo, por momentos busca socializar los riesgos del desarrollo haciendo que todo el sistema aporte para la reparación de los daños y por momentos surge limitaciones cuantitativas en su mayoría de creación legal que le ponen coto a esta socialización de los riesgos del desarrollo con topes indemnizatorios como es el caso de las franquicias en los seguros por accidentes de tránsito frente a terceros.
En este sentido es interesante observar que el proyecto de reforma del Código Civil del año 1993 el art. 1556 que establece: “La equidad, la garantía y el riesgo son factores objetivos de atribución de la obligación de reparar daños, en los casos previstos por el ordenamiento jurídico.” Fuentes: Tema V, IV Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba 1969. Para la equidad, comisión N°5, Jornadas de Responsabilidad por Daños, en homenaje a Bustamante Alsina.
Por otro lado el art. 1569 del proyecto de reforma del Código Civil de 1993 dice: “El resarcimiento consiste en la restitución de la de la situación patrimonial del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero, sea en especie. El damnificado puede optar por el reintegro específico siempre que fuese total o parcialmente posible, pero el juez podrá determinar otra forma adecuada de resarcimiento si él resultare excesivamente oneroso para el responsable. En los demás casos, la indemnización se fijará en dinero, valuándose el daño a la fecha de la sentencia.” El cual utiliza como fuentes: el ante proyecto de 1954, art. 1077; Cod. Civil italiano, art. 2058; Cód. Civil boliviano, art. 994; recomendación N° 16 del III Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1961, y N°7, tema XIII, IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba 1969).
Es cierto que el principio de la responsabilidad integral, no significa por tanto lo que literalmente podría entenderse, sino de un modo más estricto y preciso: que la responsabilidad se extiende a todo daño, pero dentro de ciertos límites. Y esto es así, porque el derecho no se satisface con una pura relación de causalidad material, puesto que –como bien anota LLAMBÍAS- no es una física de las acciones humanas. “Aun averiguando que tal hecho deba aceptarse como causa de tal efecto dañoso, esto solo no basta para concluir que el autor de aquel hecho tenga que afrontar la reparación del daño producido. Antes de ello, el derecho se preguntará si es justo que así sea, pues todas las conclusiones a que él llega están contempladas bajo la premisa de la justicia. De ahí que según la índole del hecho originario del daño y, especialmente, conforme al reproche o censura que merezca la conducta en cuestión, será menester dilatar o restringir aquella relación de causalidad material, para que resulten o no comprendidas en ella tales o cuales consecuencias del hecho originario. De ese ajuste o corrección, bajo el prisma de la justicia, del nexo de causalidad material, surge la causalidad jurídica, es decir, la que el derecho computa a los fines pertinentes de la responsabilidad. Es esa causalidad jurídica la que definirá la extensión del resarcimiento a cargo del responsable, que será diferente según que el hecho determinante de la responsabilidad sea el incumplimiento de una obligación o la comisión de un hecho ilícito, y según que el agente, en una u otra situación, haya obrado con dolo, o con mera culpa” 21.
Hay resuelto en un voto del Dr. VAQUEZ VIALARD, que “en la teoría general del derecho, se admite que el daño jurídico (que se deben reparar) no siempre coincide con el daño material causado que sufre una persona, pues este último es mucho más amplio e incluye un sector no alcanzado por aquel, que sólo se refiere al daño jurídicamente relevante; ya que la comunidad sólo da derecho a la víctima para reclamar las consecuencias de meollo (núcleo) del daño, no todo el daño que puede haber sufrido, y un ejemplo de ello lo constituyen las consecuencias mediatas que, salvo situaciones especiales, no se reparan…. Cabe así distinguir el daño físico o natural, que incluye la totalidad del daño material sufrido por la victima, y el daño jurídico, ubicado en el mundo de los conceptos y las ideas, que es el segmento de ese daño físico, que el derecho capta y transforma en resarcible” 22.
Sin embargo los embates de los grupos económicos buscan de alguna manera eliminar la incertidumbre en la producción de bienes y servicios, esta incertidumbre en cuanto a que el productor de los daños, no sabe exactamente que probabilidad de ahí de controlar estos daños.
Normalmente se trasladan esos costos al consumidor y por tanto se produce el fenómeno económico de la externalización.
Esto a nivel microeconómico y en nivel macroeconómico es que se plantea que debe sostenerse estos topes en estas actividades económicas particularmente riesgosas en razón que pagar los daños producidos de manera plena atenta contra la producción de estos bienes y servicios que pese a causar daños en la sociedad, también generan confort en la sociedad.
La decisión de limitar los daños en la responsabilidad objetiva es una cuestión de política legislativa, pero no de lógica jurídica.23

X) LAS DIMENSIONES DEL DERECHO:
A) Dimensión Normologica:
La constitución nacional en su art. 19 establece: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Esta norma marca para la doctrina y jurisprudencia predominante el principio rector en la materia en lo que se refiere a la cuantificación, puntualmente se entiende que el principio de reparación integral encuentra consagración constitucional en esta norma.
Sin embargo con el auge de la objetivación de la responsabilidad como respuesta a la explosión de nuevos daños surge como contrapartida las indemnizaciones tarifadas: como las del código aeronáutico (ley 17.285), de la Ley de Navegación (Ley 20.094), del transporte multimodal (24.921), de la Convención de Viena sobre accidentes del trabajo, ratificada por la ley 17.048, o, en fin, del régimen de accidentes del trabajo, desde la (ley 9688) hasta la(Ley 24.028), luego sustituida por la (ley 24.557), que estableciera un sistema de diferente perfil a sus predecesoras; etc. En todos estos casos, el juez sólo debe aplicar los montos legalmente fijados y nada más, a menos que considere y declare inconstitucionales a tales preceptivas.
Normas estas que a la luz del Art. 19 de la C.N. en muchos casos no resisten el análisis de constitucionalidad.
Es importante observar cómo va evolucionando la concepción de este problema desde el proyecto de reforma del código civil del año 1993 que en su art. 1569 del proyecto de reforma del Código Civil de 1993 establece que el resarcimiento consiste en la restitución de la de la situación patrimonial del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero, sea en especie cuyas fuentes son: Ante proyecto de 1954, art. 1077; Cod. Civil italiano, art. 2058; Cód. Civil boliviano, art. 994; recomendación N° 16 del III Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1961, y N°7, tema XIII, IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba 1969).
Esta norma si bien marca pautas de cuantificación y de cómo funciona el principio de reparación integral observamos un retroceso en el proyecto del año 1998 ya que establece en su art.1589 habla del daño justificado en el caso de afectar intereses de incidencia colectiva, si corresponde considerarlo socialmente tolerable en razón del interés general…”.
Y el art. 1634 del proyecto de Código Civil 1998 Establece un límite a la reparación, con lo que ello implica (recordemos el carácter residual de estas normas) bajo el titulo: Límite cuantitativo en algunos casos de responsabilidad Objetiva. Qué segundo dicho proyecto se reservaban estos límites para el caso de cosas riesgosas y para los supuestos de actividades riesgosas quedando limitada la responsabilidad a la cantidad de trescientos mil (300.000) pesos por cada damnificado directo.
Pero con el proyecto del año 2012 de unificación de Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1740 se retoma a la senda que pretende una verdadera adecuación de las normas de fondo con el art. 19 de la C.N. respecto del principio de reparación integral solo que se utiliza hoy de manera más precisa.”Reparación plena” La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
En ese contexto parece de particular relevancia como antecedente inmediato de este proyecto las XXI JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL. LOMAS DE ZAMORA 2007 COMISION N° 2: OBLIGACIONES. «CUANTIFICACION DE LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS PERSONALES» DE LEGE LATA en la recomendación 3. Expreso que “Rige en nuestro sistema el principio de reparación plena o integral del daño injustamente causado. No corresponde apartarse del mismo, salvo previsión normativa en contrario que en todos los casos deberá superar el test de constitucionalidad en su aplicación al caso en concreto”.
B) Dimensión Sociológica:
A este pensamiento agregamos que la tendencia es dar respuesta a la víctima inocente en relación a los demás actores, puesto que la mirada económica y su implicancia social, a la hora de reparar los daños sufridos por esa víctima inocente convergen a la hora de la ponderación de todos los interés que ya no son solo los del dañado inocente sino de la sociedad toda.
En la sociedad contemporánea donde han crecido los casos de actividades riesgosas y donde efectivamente la tendencia esta en socializar los daños, donde entre dos inocentes, se prefiere al inocente víctima, también se observa como aquella reparación que deben costear todos los miembros de la sociedad.
En la búsqueda de certezas, la sociedad posmoderna busca que la víctima del daño sea solventada mediante la seguridad social y el seguro sin excluir la responsabilidad del obligado quien también converge a dar respuesta por el daño causado.
Ello es lógico, ya que observamos que los costos de los daños en un sentido microeconómico no lo asumen realmente los productores de los daños, sino que estos lo trasladan como un costo más al consumidor.
En conclusión en relación al valor justicia creemos que la mirada esta puesta en la víctima que sufre el daño, pera esta mirada se ve morigerada por el impacto social y económico que tendrá la reparación del daño, debido a que también la tendencia es socializar los daños
Desde el punto de vista sociológico debemos decir que los sistemas que limitan cuantitativamente la reparación de los daños no se ajustan al concepto de optimo de Wilfredo Pareto ya que para que se verifique es necesario que una situación es mejor que otra que otra si uno o más agentes se benefician con el cambio, sin que ningún agente se perjudique con el mismo.
Esto que describimos como mejorar en el sentido paretiano de óptimo (óptimo económico) no se verifica en la realidad social en la argentina, dado que con la introducción de sistemas con topes cuantitativos en materia de daños, se observa que el cambio perjudica a un grupo de agentes, los usuarios y consumidores que siendo la parte débil en las contrataciones modernas, aceptan estas clausulas que limitan cuantitativamente la responsabilidad.
Lo que decimos del concepto de óptimo de Pareto se aplica a conceptos como costos de transacción y externalidades donde se produce el mismo efecto.
Esta limitación observamos que no tiene ningún tipo de parentesco con la limitación del código civil de los arts. 901 al 906, no tiene que ver con una limitación en los efectos que se disparan con la causa puesta por el dañador sino que están referidos a una limitación cuantitativa establecida legalmente a priori de verificarse el hecho dañoso, sin importar si el limite se ajusta o no al daño verificado en el caso.
Es decir observamos que en la argentina se alza un sistema de topes cuantitativos que no se comparece con nuestras costumbres jurídicas (los sistemas de topes son de origen anglosajón), no responde a la reparación integral o plena, que ello responde intereses económicos de grupos empresarios para provecho propio, que se sustenta estos sistemas de topes cuantitativos en base a que los agentes económicos productores de bienes y servicios realizan dichas actividades en una lógica de costo beneficio y la no limitación de los eventuales daños impide el cálculo de los costos y esa falta de certidumbre afecta el desarrollo de la actividad económica.
También es cierto que el aumento de legitimados activos por causa de cada vez mayor aumento de supuestos de responsabilidad objetiva preocupan e este sentido ya que según nuestra mira los topes indemnizatorios empíricamente hablando se establecen en supuesto de responsabilidad objetiva allí donde el elemento culpa o de reproche no gravita.
Prueba irrefutable de nuestros argumentos sociológicos que sostenemos es que en la argentina se registra una altísima tasa de siniestralidad en aéreas de producción como es el transporte público de pasajeros, las aseguradores de riesgo de trabajo y los seguros de responsabilidad civil de accidentes de tránsito, donde el seguro ha visto desnaturalizada su función social y por tanto todo sentido de sostenerlos de este modo.
En este sentido resulta contundente las conclusiones de COMISION N° 3: CONTRATOS EFECTOS DE LA FRANQUICIA EN EL CONTRATO DE SEGURO SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. POR UNANIMIDAD DE LEGE LATA 4. La franquicia cuando desnaturaliza la esencia del contrato de seguro resulta una cláusula nula o inoponible a los damnificados. Y 6. La franquicia regulada por la Res. 25.429/97 es inconstitucional.
Y DE LEGE FERENDA 1. Debe reafirmarse en el régimen asegurativo argentino la función social del seguro de responsabilidad civil.
2. Debe modificarse el sistema argentino de seguro de responsabilidad civil en transporte de pasajeros.
3. Debe complementarse el sistema de seguro obligatorio con fondos de garantía. El fondo de garantía tendrá por objeto cubrir la insolvencia del dañador, la falta de cobertura o el anonimato del causante del daño.
DISIDENCIA DE LOS Dres. MULLER Y SAUX.
C) Dimensión Dikelogica:
Hoy la tendencia actual del Derecho de Daños desde el punto de vista axiológico, tal y como lo expresara Mosset Iturraspe, “la mirada de la justicia se dirige a la víctima inocente”.
Pero como lo venimos señalando no debe perderse el camino, no es posible axiológicamente en aras de la logar menos costos sociales, vulnerar el principio de reparación plena, el cual está íntimamente ligado a la idea de justicia.
Si bien es cierto que la mirada interdisciplinaria puede ayudar mucho a resolver problemas de índole jurídica, el único valor que debe primer en nuestra es la justicia.
Es por ello que concluimos que en función de una correcta mira entorno a la dimensión dikelógica de la cuestión que nos atañe, que son los límites cuantitativos a la reparación de los daños, su justificación es de índole económica y dado que los productores siempre trasladan el costo de tales daños a los propios consumidores, será que se debe dar prioridad al principio de reparación integral, dado que quienes sufren los daños son los que solventaran los mismos, sería un despropósito que atentaría con el sentido que busca darse a la socialización de los riesgos.
Es decir con este sistema de victimarios y víctimas por causa de su socialización se identifican en tanto consumidores que soportan las consecuencias dañosas de las actividades riesgosas, y si ellos soportan las consecuencias económicas, la limitación de la responsabilidad en relación a que económicamente obstaría la actividad seria una falacia.
Para Wright, profesor del Chicago – Kent College of Law una de las grandes teorías monistas que inspiran el derecho de daños, es la aristotélico kantiana del derecho o la justicia, que se basa en la igual libertad de todos los hombres. Para esta teoría el derecho de daños tiene como fin, no una eficiente compensación, sino una “justa” compensación y disuasión (just compensation and deterrence).24
Para Kant la doctrina del derecho (doctrine of right) enfoca hacia el aspecto externo del ejercicio de la libertad y tiene como principio a la máxima “actúa externamente de manera que el uso de tu libertad coexista con la libertad de todos en concordancia con una ley universal”.25  Formulación iusfilosófica que tiene perfecta adecuación con la expresada en nuestra carta magna en su art. 19 el cual da el marco constitucional a nuestra materia.
Esta doctrina se predica tanto de la justicia distributiva como de la justicia conmutativa, quedando a cubierto la producción de daños en al interacción de los individuos con el estado y la interacción de los individuos entre sí.26

VII) CONCLUSIÓN:
Indudablemente aquí la cuestión económica tiene decidida influencia en la regulación de esta materia por eso debemos decir que los cambios económicos proponen al derecho captar nuevas situaciones para dar respuesta a necesidades de naturaleza económica ello siempre tiene que ser mirado bajo el prisma de la justicia para que haya un avance y no un retroceso en nuestro sistema legal.
No es posible identificar los valores justicia con eficacia, ya que no todo resultado eficaz (en términos económicos) necesariamente tiene que ser justo.
El derecho tiene una función educadora, cuyos efectos se proyecta en los principios preventivo y precautorio los cuales traen decisivas consecuencias micro y macro económicas.
El orden público no se ha expedido decididamente en un sentido, ya que ha dado contornos en uno y otro sentido.
No se puede sostener un sistema que no funciona correctamente debido a que ello no es económicamente deseable, ello ocurriría si la socialización de los daños no cumple con su cometido, el cual es reducir el impacto patrimonial en víctimas y victimarios por múltiples factores económicos de índole particular (verbigracia insolvencias circunstanciales, impotencia patrimonial ab – initio, reducir la litigiosidad, etc.)
El seguro en su función social causa como efecto secundario una limitación de la función preventiva del derecho de daños, ya que el individuo que ocasiona el daño no paga con su patrimonio de manera directa sino que el contribuye a sostener un sistema y ello no permite ejercer un incentivo adecuado para que su conducta se reformule en una forma más diligente a fin de evitar nuevos futuros daños.
Observamos que los limites a la responsabilidad extracontractual (el fenómeno de la tabulación) y se dan con mayor frecuencia en los supuestos en se debe reparar el daño por el riesgo creado es decir en supuestos de responsabilidad extracontractual objetiva. Es curioso como los propios sostenedores de un liberalismo económico desean sostener restricciones, limitaciones, tarifas, herramientas propias de sistemas económicos intervencionistas.
El estado toma a su cargo la responsabilidad subsidiaria por limitaciones cuantitativas cuando no puede crear incentivos adecuados para evitar conductas dañosas, ya que es el estado quien tiene la ineludible misión de asegurar el correcto funcionamiento del mercado (Ley 22.262 de Defensa de la competencia, exposición de motivos) así es que interviene para regular procesos económicos de producción con arreglo al interés general de la población, es claro que de esta conjugación de factores debe diseñarse el Orden Publico Económico.
Tal como Afirma Alterini es de esperar que se acentúen estas políticas de evitación de la causa de los daños, a través de mecanismos generales mediante una teoría general de derecho de daños y mecanismos particulares que atiendan cuestiones puntuales y especificadas de cada sistema de producción. Ello queda plasmado en que “la política de evitación de los daños concierne también a los mecanismos de prevención general y de prevención especial: se trata de alentar el acatamiento de cierta conducta, sea para la generalidad de los sujetos considere adecuado hacerlo (prevención general), sea para que el sujeto que una vez incumplió, y tuvo un menoscabo por ello, evite razonablemente volver a caer en la infracción (prevención especial)” 27.
Por otro lado debemos decir que la tasa pasiva aplicada judicialmente incentiva a los agentes económicos en un sentido contrario a no tomar medidas de prevención o evitación de los daños, dado que cuando se judicializa una cuestión por el proceso de inflacionario tan común en nuestro país conjugado con una tasa pasiva permite a los productores del daño o a quienes tienen que responder ante el licuar (en términos de valorismo) parte importante de la obligación de indemnización que surge como consecuencia del delito o cuasi delito civil.
Una política de incentivos seria por ejemplo, que para quienes persistan en causar daños se incrementen las primas del seguro, o que directamente se lo declare no asegurable, lo cual (en sistemas que imponen el seguro forzoso) significaría impedirle la actividad respectiva.
El estado puede acudir al tributo orientativo, mediante el cual apoya ciertas actividades en cuanto no causan daños (desgravando a las plantas industriales no contaminantes) o recarga a las que los provocan.
Así la teórica económica supone que los individuos persiguen la eficacia en la asignación de recursos utilizando la teoría de la elección racional, por la cual surge un patrón de conducta en los hombres el cual es “la maximización de las utilidades”, ahora bien el problema central del derecho de daños en el presente y en el futuro es ir redireccionando este comportamiento, este patrón que normalmente lleva a los agentes económicos a tener un criterio de producción utilitarista, mirando la eficacia en relación a sus propios intereses, siendo que el resultado más eficiente para su propia economía puede (y de hecho en muchísimos casos así lo es) no ser el resultado más eficiente a nivel macroeconómico.
El resultado más eficiente para un individuo no siempre es el más eficiente para la sociedad, en cambio el resultado más eficiente para la sociedad siempre será el resultado más eficiente para todos los individuos.
Creemos que las instituciones jurídicas tienen vida y como tal esta se va desenvolviendo con el devenir de las sociedades, no hay que consagrar principios jurídicos como conceptos pétreos sino en arreglo al único valor que entendemos traspasa las fronteras y el tiempo, la justicia.
En el estado actual del conocimiento creemos que no se logran conciliar los intereses individuales de los dañados y generales de los sistemas de socialización de los riesgos más los agentes económicos que intervienen en dichos sistemas, el cual en resumidas cuentas es uno de los problemas actuales del derecho de daños que soluciona mediante la declaración inconstitucionalidad para el caso concreto de estos límites cuantitativos.
BIBILIOGRAFIA:
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– “Teoría del Riesgo” pág. 106 a 120.
– “La idea de la solidaridad social: Seguridad Social, seguro (Forzoso y optativo), fondo de garantía” pág. 350 – 353.
– “Invalidez de las clausulas limitativas o eximentes de responsabilidad” pág. 361 – 363.
– “Otras manifestaciones de la incolumidad del derecho a la indemnización: acotamiento de la teoría de la aceptación de riesgos: invalidez de la abreviación convencional de los plazos de prescripción” pág. 364.
– “Consideración Axiológica” pág. 369.
– “La teoría del costo de los accidentes: enfoques microeconómico y macroeconómico. Daños previsibles estadísticamente e imprevisibles” pág. 371 – 374.
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15) MARCELO J. LOPEZ MESA – FELIX A. TRIGO REPRESAS, “Tratado de la responsabilidad Civil” Tomo IV Cuantificación del Daño. Ed. La Ley 2006.
– “Teoría General de la Cuantificación” pág. 1 -37.
16) MATILDE ZAVALA DE GONZALEZ, “Resarcimiento de los Daños”, 1Daños a los Automotores, Ed. Hamurabi, 2º reimpresión, 1996.
– “Monto de la indemnización”, El contenido del Daño, Valor del Daño y la actualización monetaria, pág. 201 – 204.
17) PEDRO N. CAZEAUX – FELIX A. TRIGO REPRESAS, “Derecho de las Obligaciones” tomo VI 4ª Edición aumentada y actualizada por Félix A. Trigo Represas., Ed. La Ley 2010.
-“Reparación Judicial del Daño Causado por el Hecho ilícito” pág. 299 – 360.
18) RENE A. PADILLA, “Sistema de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot 1997.
– “El Daño. Eje del Sistema.” pág. 35 – 55.
-“El daño Injusto” pág. 201 – 208.
19) REFORMAS AL CODIGO CIVIL, Proyecto y notas de la Comisión designada por el decreto 468/92., Ed. Astrea 1993.
20) REFORMAS AL CODIGO CIVIL, Proyecto del año 1998.
21) REFORMAS AL CODIGO CIVIL, Proyecto del año 2012..

 

Notas
1. Jorge Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Novena edición ampliada y actualizada, Ed. Abeldedo Perrot pag. 102
2. Gonzalo Sozzo Riesgos del Desarrollo y Sistema de Derecho de Daños (Hacia un derecho de daños pluralista) pág. 78..
3. Marcelo J. Lopez Mesa – Felix A. Trigo Represas, “Tratado de la responsabilidad Civil” Tomo IV Cuantificación del Daño. Ed. La Ley 2006. pág. 1 -37
4. Pedro N. Cazeaux – Félix A. Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones” tomo VI 4ª Edición aumentada y actualizada por Félix A. Trigo Represas., Ed. La Ley 2010, pág. 331.
5. Félix A. Trigo Represas – Rubén S. Stiglitz “Derecho de Daños”, Responsabilidad Extracontractual Fundamentos y tendencias Civil pág. 93 – 105.
6. Marcelo J. López Mesa – Félix A. Trigo Represas, “Tratado de la responsabilidad Civil” Tomo IV Cuantificación del Daño. Ed. La Ley 2006. pág. 2 -3.
7. Morello, Augusto, «El derecho de daños…», cit. pág. 218.
8. Marcelo J. López Mesa – Félix A. Trigo Represas, “Tratado de la responsabilidad Civil” Tomo IV Cuantificación del Daño. Ed. La Ley 2006. pág. 12 -19.
9.  Edgardo López Herrera “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot 2006, El Principio de la reparación Integral, pág. 461.
10. Pedro N. Cazeaux – Félix A. Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones” tomo VI 4ª Edición aumentada y actualizada por Félix A. Trigo Represas., Ed. La Ley 2010 pág. 329.
11. Jorge Mosset Iturraspe, “Inconstitucionalidad de los Topes Indemnizatorios de Origen Legal Respecto del Daño Injusto”, Revista de derecho de Daños Rubinzal – Culzoni, 2001 – 1 – 125 y siguientes.
12  Eduardo A. Zannoni, El Daño en la Responsabilidad Civil, 3º ed., Bs. As. Ed. Astrea, 2005, pág. 306, parágrafo 85.
13. Edgardo López Herrera “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot 2006, El Análisis Económico del Derecho y la responsabilidad Civil, pág. 48.
14. Alterini Atilio Aníbal, Responsabilidad Civil “Limites de la reparación Civil” * Contornos Actuales de la Responsabilidad Civil, tercera Edición reimpresión, Ed. Abeledo Perrot, 1999 pág. 345.
15. Federico Videla Escalada, “Los Topes Indemnizatorio”, Cit. P. 293.
16. Lena Paz es más directo y afirma que los motivos de la reducción de la indemnización se basan en los particulares riesgos de la actividad aérea y onerosidad de su ejercicio, como también en la utilidad general que existe en favorecer su desarrollo (Lena Paz, Juan A., Código Aeronáutico de la víctima, pues facilita la actuación Nación Argentina, Cit. P. 155)
17. Edgardo López Herrera “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot 2006, El Principio de la reparación Integral, pág. 475.
18. Edgardo López Herrera “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot 2006, El Principio de la reparación Integral, pág. 476.
19. Edgardo López Herrera “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot 2006, El Principio de la reparación Integral, pág. 476.
20. López Mesa – Trigo Represas Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo IV “La Cuantificación de los Daños”, pág. 1 – 37.
21. Pedro N. Cazeaux – Félix A. Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones” tomo VI 4ª Edición aumentada y actualizada por Félix A. Trigo Represas., Ed. La Ley 2010, pág. 332.
22. Pedro N. Cazeaux – Félix A. Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones” tomo VI 4ª Edición aumentada y actualizada por Félix A. Trigo Represas., Ed. La Ley 2010, pág. 333.
23. Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 202.
24. Edgardo López Herrera “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot 2006, Fundamentos filosóficos de la responsabilidad, pág. 11.
25. Edgardo López Herrera “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot 2006, Fundamentos filosóficos de la responsabilidad, pág. 11.
26. Edgardo López Herrera “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot 2006, Fundamentos filosóficos de la responsabilidad, pág. 11 – 12.
27. Alterini Atilio Aníbal, Responsabilidad Civil “Limites de la reparación Civil” * Contornos Actuales de la Responsabilidad Civil, tercera Edición reimpresión, Ed. Abeledo Perrot, 1999 pág. 345.
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