En un viaje a los orígenes del derecho, desde el código de Hammurabi, pasando por las XII Tablas, el Código de Napoleón o el Esbozo de Freitas entre otros mandas legales que sirven de base directa o indirecta a nuestro sistema jurídico,  encontramos como común denominador el reconocimiento expreso como sujeto de derecho solo a un grupo selecto de hombres, es decir que ni siquiera todos los hombres eran considerados personas, sino solo aquellos que lograban reunir los requisitos necesarios para acceder a tal calidad, siendo un claro ejemplo de estos resabios culturales la expresión “Patria Potestad” que perduró en la letra del Código Civil argentino  hasta la sanción de la ley 26.994, la cual tiene su origen en las potestas del derecho romano, que implicaba la dependencia absoluta del menor al pater familia.

Teniendo como antecedente este anonimato medieval, resulta claro que la Doctrina Irregular, reglada en nuestro país en el año 1919, a través de la  ley 10.093 promovida por el entonces Diputado Luis Agote ante un contexto histórico de inmigración y vulnerabilidad social, no fue más que la consecuencia necesaria del proceso evolutivo de la época, decir lo contrario sería extrapolar la historia si tenemos en cuenta que anterior a esto, en nuestro país, las cuestiones relacionadas con menores eran de competencia policial ya que la infancia en sí, representaba un colectivo peligroso que se podía y debía corregir. Así a modo de ejemplo podemos citar dos edictos policiales, uno del año 1886 “Se prohíben que los menores se entretengan con el juego del barrilete en la vía pública” y otro del año 1892 “Se prohíbe que los menores jueguen a la pelota en las calles de la ciudad”. Volviendo a 1919 como claro ejemplo de lo mencionado, encontramos que el 75% de las mujeres que trabajaban en prostíbulos eran menores de edad.

En este contexto histórico se regulaba la ley de Patronato que en resumidas cuentas creaba la figura del Juez de Menores, dándole un trato homogéneo a una heterogeneidad de causas, legitimando la potestad estatal sobre sujetos en situación de vulnerabilidad, que justamente por serlos se encontraban en una “Situación Irregular”. Por consiguiente, tanto menores abandonados, víctimas de abusos o victimarios infractores de la ley penal de aquellos sectores más vulnerables[1], como cualquier menor que se encontrare en “peligro material y moral” quedaban sometidos a este Juez equiparado al “buen padre de familia” con poderes absolutos al momento de tomar decisiones, sin que estas incluso puedan ser revisadas por instancias superiores. En síntesis los adultos si tenían garantías Constitucionales que les eran negadas a los niños por no reconocérseles la calidad de sujetos de derecho, con el agravante que quienes entraban en este sistema tutelar, generalmente pertenecían a los sectores más humildes de la sociedad.

De esta suerte, a ese menor al que le habían sido omitidos los derechos básicos para su desarrollo, como salud, educación, vivienda, etcétera, resultaba ser aquel menor al que, precisamente, después se le reprocharía por parte del estado encontrarse en “situación irregular”, en “peligro material o moral” de acuerdo con la interpretación general que hacía de tales términos la jurisprudencia. Se le reprochaba, precisamente, esas carencias básicas de las cuales, por supuesto, no habían sido culpables.[2]

Una nueva era: el niño como sujeto de derechos 

Contextualizada la Doctrina Irregular, asistimos a lo que podríamos llamar un cambio de paradigma en la cosmovisión del mundo jurídico, en tanto una vez que se dejo de lado la denominada “cultura del ternurismo” de la modernidad, (que como vimos, no reconocía a los niños como sujetos de derecho, sino como objetos de protección, fomentando la dominación de los padres y el estado por sobre la persona del menor de edad), en la posmodernidad algo cambio, esa infancia en riesgo, producto de las diversas situaciones de abandono, comenzó a ser percibida como resultado directo de la omisión o inexistencia de las políticas sociales básicas. Esta nueva visión del niño implicó cambios trascendentales en la sociedad, que como era de esperar fueron receptados por el mundo jurídico.

Es decir, se comenzó a reconocer en la persona menor de edad un titular de derechos abrazado por una protección especial por su calidad evolutiva, poniéndose énfasis en la protección de sus “intereses”; en este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a tres meses de la sanción de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, marcó un punto de inflexión entre el sistema tutelar y el de protección integral que hace tiempo había comenzado a gestarse, a través del Fallo Maldonado, en cuyo postulados más importantes dijo: “30) Que el paradigma de la «situación irregular» recibió embates importantes en el derecho internacional.(…), el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, al analizar el sistema juvenil argentino expresó su profunda preocupación por el hecho de que la Ley Nº 10.903, de 1919, y la Ley Nº 22.278, que se basan en la doctrina de la «situación irregular», no distingan, en lo que se refiere a los procedimientos judiciales y el trato, entre los niños que necesitan atención y protección y los niños que tienen conflictos con la justicia (Observaciones Finales: Argentina, CRC.C.15.Add.187, del 9 de octubre del 2002)”.
31) Que cabe destacar que recientemente nuestros legisladores, en el mismo sentido de las recomendaciones de las Naciones Unidas, derogaron la ley 10.903 «Agote», y la reemplazaron por la ley 26.061, de «Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes». En dicho ordenamiento se establece que los menores cuentan con todas las garantías constitucionales ante cualquier tipo de procedimiento en el que se vean involucrados (art. 27). 36°) (…) Lo contrario sería consagrar una discriminación entre los seres humanos, jerarquizarlos, considerar a unos inferiores a otros, y penar esa pretendida inferioridad de la persona, aunque con semejante consideración, en el fondo, cancelaría directamente el concepto mismo de persona[3].

En definitiva, podemos concluir que las sociedades en el devenir diario mutan evolucionando a nuevas estructuras como consecuencia lógica de la esencia del ser humano que en ellas habita, hoy gracias al obrar de nuestros Jueces de familia se abre una ventana al reconocimiento de la infancia como sujeto de derecho en su fuero, condición que le sigue siendo vedada en mayor o menor medida en las otras ramas jurídicas ya sea por desconocimiento o comodidad, por ello el desafío más importante que debemos enfrentar quienes optamos por la defensa técnica de Niños, Niñas o Adolescentes es el de imprimir este nuevo paradigma en las mentes de los agentes de cambio para que puedan por fin abandonar los resabios tutelares.

[1] Creo necesario aclarar que había en el colectivo social la noción de dos infancias, la contenida en el modelo de familia correcta y otra que se encontraba en situación irregular y como consecuencia era considerada peligrosa.

[2] LA DOCTRINA DE LA SITUACION IRREGULAR Y LA CONVENCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. https://www.educ.ar/recursos/ver?id=91538

[3] «Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Daniel Enrique Maldonado en la causa Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado —causa N° 1174—»Corte Suprema de la Nación 7 de diciembre de 2005- https://www.csjn.gov.ar/sentencias-acordadas-y-resoluciones/sentencias-de-la-corte-suprema