CÓDIGO CIVIL ARGENTINO .Antecedentes: Arts.70, 63 y 30. Nota al art.63.
Sorprendentemente, muchísimo tiempo antes de que la ciencia haya alcanzado los conocimientos que hoy se tienen sobre la palpabilidad de la vida intrauterina, Dalmacio Vélez Sarsfield, el genial jurista cordobés autor del Código Civil, en 1869, incorporó los arts.70 y 63 del mismo.
Art.70: Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas.; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido.
Art.63: Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno.
Nota al 63: Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen personas futuras no habría sujeto que representar. (si bien las no-tas no forman parte de la ley, sirven como antecedente a los efectos interpretativos de la misma ya que trasuntan el espíritu del legislador.
CONSTITUCION NACIONAL Y TRATADOS INTERNACIONALES
Nuestra Constitución Nacional, que según su reforma de 1994, ha incorporado en su art.75 inc.22 una serie de tratados a los cuales les ha otorgado “en las condiciones de su vigencia” jerarquía constitucional.
Dentro de esos tratados, tenemos la “Convención Americana de Derechos Humanos”, más conocida como Pacto de San José de Costa Rica que en su art.4 inc.b ordena a todos los estados firmantes proteger la vida desde la concepción.
También tenemos la “Convención de los Derechos del Niño”, que, en las condiciones de su vigencia, es decir, con las reservas que le introdujo la República Argentina mediante la Ley 23.849, define que, para el derecho argentino, se es niño, desde la concepción hasta los 18 años de edad.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 3 prescribe: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona “.-
CODIGO PENAL
Analizando el Código Penal de 1921, en el Título I “DELITOS CONTRA LAS PERSONAS”, Capítulo I “DELITOS CONTRA LA VIDA”, arts.85 al 88 se encuentra contemplado el delito de aborto.
Este Código contempla dos casos en que declara no punible el aborto (Art. 86 Inc.1 e Inc.2).
Pero a decir verdad, existen casos jurisprudenciales donde se declaró la inconstitucionalidad del Art.86 Inc.2 previo a la reforma de la C.N. de 1994.
En primer lugar, queremos dejar sentada nuestra posición de que, a nuestro entender, los incisos 1 y 2 del Art.86 del Cód. Penal son inconstitucionales, como ya han sido declarados así por varios jueces, entre ellos, el Juez de Instrucción de la 7ª.Nominación de Rosario, Osvaldo J. Santiago que en sentencia de fecha 04/11/87 dijo:
- “La autorización para el aborto terapéutico y sentimental es inconstitucional, pues lesiona la igualdad ante la ley al crear una discriminación irrazonable en la protección de la vida de los hombres nacidos y los no nacidos, a la vez que contradice el derecho civil que reconoce la existencia del hombre desde su concepción, así como también es incongruente con el derecho penal en tanto razones terapéuticas o sentimentales no autorizan el homicidio. Bidart Campos profundiza aún más: No se trata de una violación de la igualdad de las personas ante la ley porque se discrimina entre los nacidos y los no nacidos…La discriminación es mucho más sutil aún: Como en realidad el aborto está penado por la ley e incluido en el Título I del Cód. Penal “Delitos contra las Personas”, Capítulo I “Delitos contra la Vida”, en realidad se está discriminando entre algunos no nacidos y otros.”
- “Las circunstancias en que un niño ha sido concebido, por más dolorosas que sean para la madre, no pueden justificar el aborto.”
En el mismo sentido, el Juez Nacional Penal de Ia. Instancia No.18, Remigio González Moreno, sentencia de fecha 02/06/1989 , dijo:
“La vida intrauterina es un bien jurídico y pertenece al ser que vive en el seno materno, por lo que ha de pensarse sin duda que ese mismo ser titulariza el derecho a gozar ese bien suyo, que se llama vida.”
Como había conflicto de intereses entre la madre y el menor, le nombró un defensor oficial al niño por nacer igual que en el caso de la Corte de Bs.As., esto demuestra que hay una persona para representar para el derecho argentino.
Estos antecedentes jurisprudenciales cobran aún mayor fuerza después de la reforma de la Constitución Nacional del año 1994.
Precisamente, después de la reforma de 1994, se han dictado numerosos fallos más declarando inconstitucionales a los incisos 1 y 2 del art.86 del Cód.Penal.
- Entre ellos, el más reciente fue el fallo dictado por La Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia en Febrero de este año 2010 que confirmó la sentencia de la jueza de Familia Verónica Daniela Robert y rechazó nuevamente el pedido de aborto que había hecho la madre de la adolescente de 15 años embarazada tras una violación. La joven, que lleva 17 semanas de gestación, habría sido violada por el concubino de su madre. Las vejaciones y violaciones se habrían estado produciendo desde que tenía 11 años.
Los jueces de cámara Julio Alexandre y Fernando Nahuelanca consideraron que al autorizar el aborto se violaría irremediablemente el derecho a la vida de la persona por nacer.
El Dr. Alexandre sostuvo que “la legislación vigente garantiza el derecho a la vida y que el art. 86 del Código Penal que contiene dos excusas absolutorias para los casos de aborto es inconstitucional. De todos modos, el Código Penal exige para que operen las excusas absolutorias, que el peligro para la vida o la salud de la madre “no pueda ser evitado por otros medios” y no se ha probado en el expediente, afirmó el camarista, que el daño psíquico alegado para pedir el aborto no “pueda ser mitigado por otros medios”.
En el mismo sentido se expidió el Juez Nahuelanca que recordó que el art. 18 de la Constitución provincial garantiza el derecho “a la vida desde su concepción”.
CONSTITUCIONES PROVINCIALES
El derecho a la vida desde la concepción se encuentra consagrado expresamente en numerosas constituciones provinciales. Entre ellas: Formosa (1991 art.5o. 2o.párr.); Jujuy (1986, art.20 inc.1o.); Córdoba (1987, art.4o.); Tierra del Fuego (1991, art.14 inc.1o.); Salta (1986, art.10); Buenos Aires (1994, art.12: «Todas las personas de la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos…inc.1o.) A la vida, desde la concepción hasta su muerte natural»); San Luis (1987, art.13 1er.párr.); Tucumán (2006, art.40, inc.1o.: «Dentro de la esfera de sus atribuciones, la Provincia procurar especialmente que las personas gocen de los siguientes derechos:…1o.) A una existencia digna desde la concepción con la debida protección del Estado a su integridad psicofísica con la posibilidad de disponer de una igualdad de oportunidades»
