schedule14 agosto, 2020
Medios Alternativos de Solución de Conflictos en Cuestiones de Género
Gerardo Nicolas Salas
Por Gerardo Nicolas Salas

Medios Alternativos de Solución de Conflictos en Cuestiones de Género

 

Introducción:

El tema elegido para el presente trabajo es la posibilidad de aplicar en cuestiones de género, en el derecho penal, la utilización de medios alternativos -como contracara a los tradicionales- para la resolución de los conflictos, o al menos para intentarlo.

Ello a fin de poder abordar el problema desde una óptica diferente a los enfoques predominantes, en vistas de combatir un mal que aqueja a la sociedad actual casi de igual manera que en el pasado, aunque destacándose que existe mayor visibilización afortunadamente, circunstancia esta que permite trabajar en aras de una solución permanente.

Sin embargo, un diferente enfoque como el propuesto, a nuestro entender, puede bregar para tales objetivos.

 

Contexto histórico:

El feminismo ha venido a “sacudir la estantería” de la tradicional sociedad machista y patriarcal, cuyas características sobresalientes, a grandes rasgos, eran los roles asignados al varón y a la mujer, siendo predominante el ámbito público para aquél, y reservándose, por excelencia, lo privado para la mujer.

Las corrientes feministas que nos traen hasta estos tiempos fueron tres, conocidas como “olas” . Así, la primera ola se da en llamar el feminismo ilustrado, que como carta de presentación reivindica la ciudadanía de las mujeres (su obra más representativa es ‘Vindicaciones de los derechos de la mujer’ de Mary Wollstonecraft). Se extiende desde la Revolución Francesa hasta mediados del siglo XIX. El principal debate se centra en la igualdad de la inteligencia y la reivindicación de la educación. También fundamenta sus reivindicaciones en el pensamiento del “Siglo de las Luces”, a pesar de que muchos autores como Rousseau desplazasen a la mujer a un segundo plano dentro del estado liberal. Entre sus autores clave son Poullain de Barre, Olympe de Gouges y Mary Wollstonecraft, así como las ciudadanas que presentaron en 1789 a la Asamblea francesa su «cuaderno de reformas», que incluía ya el derecho al voto, la reforma de la institución del matrimonio y la custodia de los hijos, además del acceso a la instrucción. Incide esta ola en que los derechos de la mujer comienzan a estar presentes en las tribunas políticas e intelectuales. Uno de los grandes pensadores, el revolucionario girondino Condorcet, padre el laicismo en la enseñanza, escribe en 1790 el ensayo ‘Sobre la admisión de las mujeres en el derecho de la ciudad’: «Los hechos han probado que los hombres tenían o creían tener intereses muy diferentes de los de las mujeres, puesto que en todas partes han hecho contra ellas leyes opresivas o, al menos, establecido entre los dos sexos una gran desigualdad.»(‘Carta de un burgués de Newhaven a un ciudadano de Virginia’, 1787, Condorcet).

Por su parte, la segunda ola -del feminismo liberal sufragista- reivindica principalmente el derecho al voto de las mujeres y su principal obra es ‘El sometimiento de la mujer’, escrito por John Stuart Mill y Harriet Taylor en 1869, que sentó las bases del sufragismo. Se extiende desde mediados del siglo XIX hasta la década de los cincuenta del siglo XX (final de la Segunda Guerra Mundial). Comienza con la Declaración de Seneca Falls, de 1848. Entre 100 y 300 mujeres y hombres (la cifra varía según las fuentes) pertenecientes a movimientos sociales y organizaciones, lideradas por Elisabeth Cady Stanton y Lucrecia Mott, se reúnen en el Seneca Falls (EE.UU) y, tomando como base la Declaración de Independencia Norteamericana, reclaman la independencia de la mujer de las decisiones de padres y maridos así como el derecho al trabajo, al que daban prioridad por encima del derecho al voto. Los doce principios formulados exigen cambios en las costumbres y moral de la época y en la consecución de la plena ciudadanía de las mujeres. En Inglaterra aparecen las sufragistas, lideradas por Emmeline Pankhurst, y el debate sobre el sufragio universal se hace cada vez más intenso. Durante la primera mitad del siglo XX, se va incorporando a las legislaciones democráticas, a veces limitada en edad o estrato social. Es la primera reivindicación pacifista e introduce el término de solidaridad. Socialmente, el activismo se extiende a las clases media y baja. También se vincula a otras causas de derechos civiles, como la abolición de la esclavitud en Estados Unidos. En este sentido, destaca la figura de Sojourner Truth y su discurso “¿Acaso no soy mujer?” (‘Ain’t I a woman’?) de 1851. Continúan, en paralelo al derecho al voto, las reivindicaciones sobre el acceso a la educación y, a partir de 1880, algunas mujeres comienzan a admitir mujeres en las aulas universitarias, aunque todavía es algo excepcional. Antes, la mujer fue logrando acceso a la educación primaria y secundaria, aunque todavía bajo el pretexto de ser buena madre y esposa.

En tanto que la tercera ola -feminismo contemporáneo- reivindica un cambio de valores y que la justicia legisle aspectos considerados antes como «privados». Sus obras de referencia son ‘El segundo sexo‘ de Simone de Beauvoir, y ‘La mística de la femineidad’, de Betty Friedan. Tiene comienzo con las revoluciones de los años 60 hasta la actualidad, aunque algunas teóricas marcan el punto final en los años 80. Se lucha contra la mujer como estereotipo sexual en los medios de comunicación, el arte y la publicidad. Los años cincuenta definen un tipo de femineidad, de la que se hace propaganda en la televisión y el cine. Los sesenta y setenta reflexionan acerca de esos modelos y se enfrentan a ellos. Pide la abolición del patriarcado: se toma consciencia de que más allá del derecho al voto, la educación y otros logros de las primera feministas, es la estructura social la que provoca desigualdades y sigue estableciendo jerarquías que benefician a los varones. Con el lema «lo personal es político» entran en el debate la sexualidad femenina, la violencia contra la mujer, la salud femenina, el aborto o la contracepción, entre otros. Desde los años ochenta, adquieren especial importancia las diversidades femeninas, el multiculturalismo, la solidaridad femenina y el debate, cada vez más intenso, entre diferentes corrientes del feminismo.

 

Contexto jurídico:

Es a partir de este marco teórico, donde los movimientos políticos feministas cobran relevancia y comienzan a incidir fuertemente en la política internacional y local.

Se intenta plasmar en cuerpos legales todo aquello que integra los debates de la femineidad. Por supuesto que este proceso tiene distinta recepción en los diferentes estados, sociedades y culturas. Sin embargo, existe una general aceptación de ciertas cuestiones que se vuelcan en tratados internacionales.

Así nace la “Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” , conocida como “CEDAW” por sus siglas en inglés. Sus primeros artículos sientan las bases a partir de las cuales gran parte de la legislación moderna –al menos occidental- irá replicando el proceso internamente .

En ese marcado proceso de avance legislativo es que se celebra en el año 1994 la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belem do Pará) , texto convencional de jerarquía supralegal. Este tratado es el que a la postre tendría mayor incidencia en la ciencia del derecho penal, por tratar explícitamente el tema de la violencia contra las mujeres, lo que otros instrumentos no abordaron.

Más tarde, en tal tesitura, nuestro legislador sancionó a nivel nacional la Ley nº 26.485 de Protección Integral a las Mujeres , con la que se incorporan en el orden legal los principios de la Convención de Belem do Pará. Mientras que en la Provincia de Tucumán se sancionaron, entre otras, las leyes 7.264 de Violencia Familiar y 8.981 de Emergencia por Violencia contra la Mujer .

 

Medios alternativos de resolución de conflictos:

También llamados medios adecuados de resolución de controversias, son aquellas herramientas que se utilizan para intentar poner fin a la conflictividad que de otra manera se “resolvería” a través del mecanismo de juicio.

En los últimos años ha existido un fuerte auge de estos mecanismos, que fueron aceptados en el ámbito civil en su mayoría, y que ahora comienzan a ser receptados en el Derecho Penal, como así también en el Derecho Procesal Penal.

Podría decirse que el instituto de la probation o suspensión del juicio a prueba responde a esta tendencia, aunque ya se encuentra en la legislación penal con anterioridad .

Como contraposición a estos métodos estaría el tradicional, que en otras palabras sería la investigación, juicio y condena de los responsables, como “ideal” de proceso. Sin embargo, el estado de situación nos corrobora lo que el sentido común ya nos decía, y no es otra cosa que la alarmante impunidad, la imposibilidad de obtener reparación por parte de las víctimas y la mora judicial, entre otros efectos no deseados.

Cabe señalar la importancia de los medios alternativos como una válvula de escape a tanta litigiosidad y como una fuente de soluciones más proclives a ser cumplidas. Así, la mediación, conciliación, negociación y probation se muestran como interesantes herramientas para soluciones más duraderas y que respondan mejor a los intereses de las víctimas y damnificados, pero también del imputado para que no lleven consigo el germen del incumplimiento.

Ahora bien, siendo admitido en cuestiones de índole penal en general, cuando se trata de cuestiones de género la cuestión es diferente. Y es que se encuentra controvertida su aplicación, aun cuando la ley nada dice al respecto. El diferente tratamiento encontraría raigambre en una construcción pretoriana, es decir, de origen jurisprudencial.

 

La doctrina “Góngora”:

En el año 2013 el tribunal cimero de la República Argentina emitió el fallo “Góngora”, leading case en la materia, el cual ha tenido una inusitada repercusión en la temática de género, como pocos fallos en cualquier otra materia.

La Corte Suprema entendió, en igual sentido que lo propiciado por el Fiscal General en su recurso, que el Estado nacional es parte (según ley n° 24.632) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (en adelante, Convención de Belem do Pará o la Convención) que en su artículo 7° prescribe lo siguiente: “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas, orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: b) actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.(…); f) establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos.”

La Corte entendió que si se examina las condiciones en las que se encuentra regulado el beneficio de la probation en la ley de fondo resulta que, de verificarse las condiciones objetivas y subjetivas previstas para su viabilidad, la principal consecuencia de su concesión es la de suspender la realización del debate. Posteriormente, en caso de cumplir el imputado con las exigencias que impone la norma durante el tiempo de suspensión fijado por el tribunal correspondiente, la posibilidad de desarrollarlo se cancela definitivamente al extinguirse la acción penal a su respecto.

Por ello, debido al compromiso asumido por el Estado de establecer un “procedimiento legal justo y eficaz para la mujer” que incluya “un juicio oportuno,” la adopción de alternativas distintas a la definición de juicio en la instancia de debate oral resulta improcedente. Ello así pues sólo en la instancia del juicio oral puede obtenerse un pronunciamiento definitivo sobre la culpabilidad o inocencia del imputado, es decir, verificarse la posibilidad de sancionar estos hechos de acuerdo a lo que exige la propia Convención de Belém do Pará.

El Alto Tribunal señaló que: “en lo que a esta causa respecta, la concesión de la suspensión del proceso a prueba al imputado frustraría la posibilidad de dilucidar en aquel estadio procesal la existencia de hechos que prima facie han sido calificados como de violencia contra la mujer, junto con la determinación de la responsabilidad de quien ha sido imputado de cometerlos y de la sanción que, en su caso, podría corresponderle.”

En este sentido, el desarrollo del debate es de trascendencia capital a efectos de posibilitar que la víctima asuma la facultad de comparecer para efectivizar el “acceso efectivo” al proceso, en los términos del inciso “f” del artículo 7 de la citada Convención, de la manera más amplia posible, en pos de hacer valer su pretensión sancionatoria. Según la Corte Suprema, esta potestad no se compadece con el marco legal sustantivo y procesal que regula la suspensión del proceso a prueba.

Por último, la Corte Suprema descartó también el argumento esgrimido por la defensa y recogido por el tribunal de Casación, consistente en que el ofrecimiento de la reparación del daño que exige la probation cumple la función de garantizar el cumplimiento de lo estipulado en el inciso “g” del art. 7, referido al establecimiento de mecanismos judiciales que aseguren el acceso efectivo, por parte de la mujer víctima de alguna forma de violencia al “resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces.” La Corte entendió que esta exigencia es autónoma y no alternativa (como había interpretado la Cámara de Casación) respecto del deber de llevar adelante el juicio de responsabilidad penal al que se refiere el inciso “f” del mismo artículo de esa Convención.

El Ministro Zaffaroni, en su voto concurrente, adhirió a los fundamentos del dictamen del Procurador General que, en lo medular, entendió que el a quo había efectuado una interpretación arbitraria del art. 76 bis del Código Penal de la Nación, al conceder la suspensión del juicio a prueba pese a la falta de consentimiento del titular del Ministerio Público Fiscal. Tanto para éste como para el Dr. Zaffaroni: “el texto del artículo 76 bis del Código Penal es claro en cuanto prevé el consentimiento del fiscal como requisito para la concesión del beneficio en examen, lo que invalida cualquier interpretación alternativa que se aparte de él”.

Lo resuelto se ha asumido como una suerte de doctrina legal, la que se hizo en cierto modo extensiva también a otros medios alternativos de resolver conflictos.

 

La interpretación de la Convención de Belem do Pará:

 En “Góngora” la Corte entendió que la Cámara de Casación desatendió el contexto del artículo en el que fue incluido el compromiso del Estado de sancionar esta clase de hechos de violencia de género. Para la Corte, cuando la Convención de Belem do Pará prescribe la necesidad de establecer “un procedimiento legal, justo y eficaz para la mujer” que incluya un “juicio oportuno”, impone considerar que, para nuestro ordenamiento jurídico interno, la adopción de alternativas distintas a la definición del caso en la instancia del debate oral resulta improcedente.

El Alto Tribunal le asignó al vocablo “juicio”, empleado en la Convención de Belem do Pará, el significado que en los ordenamientos procesales se le otorga a la etapa final del procedimiento criminal “en tanto únicamente de allí puede derivar el pronunciamiento definitivo sobre la culpabilidad o inocencia del imputado”. En consecuencia, la suspensión del proceso a prueba impediría dilucidar la existencia de hechos calificados como violencia contra la mujer y la consecuente responsabilidad del acusado, contrariando la obligación estatal de procurar justicia.

Sin embargo, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados brinda pautas que permiten interpretar el sentido de las cláusulas de los tratados. En su artículo 31 prescribe que: “Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.” La norma citada, que ha sido invocada por la Corte en el presente caso en apoyo de su decisión, conlleva necesariamente a la conclusión contraria. Esto es, una interpretación de buena fe de la obligación de “establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia que incluyan, entre otros…un juicio oportuno”, conforme al sentido corriente de sus términos, no puede llevar jamás a la conclusión de que la Convención de Belem do Pará obliga a los Estados Parte a la realización inexorable del juicio oral y público en todos los procesos penales que concluyan, en el caso de resultar condenado el imputado, con la imposición de una pena privativa de libertad.

Tanto la práctica como la doctrina dominante de interpretación jurídica se basan en la suposición de que términos usados en un acuerdo internacional han de entenderse en la forma en que se les usa “normalmente” en el lenguaje diario. Del compromiso asumido por el Estado nacional de establecer procedimientos justos y eficaces que incluyan un juicio oportuno no puede derivarse la incompatibilidad de una resolución alternativa al conflicto penal, como es la suspensión del juicio a prueba. Antes bien, el referido compromiso internacional de sancionar debe ser entendido como la obligación estatal de legislar tipos penales que contemplen la punición de esas conductas, si es que ya no existieren, independientemente del trámite que tengan los juicios que se sustancien por esas causas, los cuales deberán ajustarse a las pautas y parámetros propios del debido proceso legal.

Asimismo, cuando el artículo 7, inc. b de dicha convención habla de prevenir, investigar y sancionar no está conminando a la realización del juicio como obligatorio y que deba entenderse como imperativo en todos los casos. Y es que la prevención aludida por este inciso no depende solamente del castigo de los delitos a los que refiere este instrumento internacional, sino que también puede hacerse efectiva mediante la instauración de procedimientos alternativos entre los que se encuentran la probation y demás medios alternativos de solución de conflictos. Tal tesitura, que aquí se propone, no implica una contradicción con los principios delineados en tal convención, ni tampoco una utopía en razón de lo resuelto por la Corte en “Góngora”, siendo recomendable un cambio de jurisprudencia en caso de que el tribunal tenga una nueva oportunidad de fallar sobre la misma temática.

 

El rol de la víctima:

Es importante remarcar que en el presente caso quién ocurrió ante la Corte Suprema fue el Ministerio Público Fiscal y no las víctimas. Según surge del fallo de la Cámara de Casación, la posición de aquéllas fue la de negarse a concurrir a la audiencia de probation pero, en cambio, aceptar cualquier reparación económica que se les efectuara.

¿Puede, entonces, el Fiscal General subrogarse en el derecho de la víctima de llevar al imputado, a toda costa, al juicio oral? Repárese en que el Fiscal General, al interponer el recurso extraordinario, nada dijo acerca de las víctimas, sino que su actuación se limitó a poner de resalto cuáles eran (según su entender) las obligaciones que el Estado nacional había asumido al aprobar la Convención de Belem do Pará y a advertir que podía incurrir en responsabilidad internacional si las incumplía.

La Corte Suprema hizo hincapié, como dije, en que el desarrollo del debate es de trascendencia capital a efectos de posibilitar que la víctima asuma la facultad de comparecer para efectivizar el acceso efectivo al proceso de la manera más amplia posible, en pos de hacer valer su pretensión sancionatoria, levantando así las compuertas de contención del poder punitivo.

Sin embargo, en el caso, las damnificadas ni siquiera asistieron a la audiencia de probation y, en cambio, manifestaron que aceptarían la reparación que el imputado ofreciera. Si la víctima renuncia voluntariamente a su derecho a comparecer al debate y a la posibilidad de hacer valer su pretensión sancionatoria, ¿Puede el titular del Ministerio Público, de todas formas, llevar al imputado a juicio?

La justicia penal actual está siendo sometida a crisis. El proceso penal tiende a restringir la interacción de las partes implicadas en un conflicto de delimitación de la responsabilidad de una de ellas solamente. Las partes directamente implicadas, sobre todo las que se sienten lesionadas, son incapaces de resolver el conflicto que subyace en el litigio penal tal como ellas lo sienten. En tales condiciones, el proceso penal corre el riesgo de dificultar, en vez de facilitar la paz entre los interesados.

En este caso, claramente, las eligieron libremente no llevar al imputado a juicio, no exponerlo a la eventual imposición de una pena privativa de libertad. Los conflictos del delito se han transformado en una pertenencia de otras personas o han sido redefinidos en interés de otra persona. Los conflictos le son arrebatados a las partes directamente involucradas.

Cuando en casos como el presente, las víctimas no persiguen una reacción punitiva por parte del Estado y han abandonado voluntariamente esa pretensión, en última instancia, el Estado se encarga de velar por los intereses de las víctimas sin requerir mayormente su participación, pero en algunos casos lo hace en contra de su voluntad.

 

Los principios y buenas prácticas sobre protección de personas privadas de libertad:

Resulta aún más revelador del desacierto de la Corte si se presta atención al instrumento internacional “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de la Libertad en las Américas”, entre los que se establece en el Principio III… 4 las medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, y dice que los Estados Miembros de la OEA deberán incorporar por disposición de la ley una serie de medidas sustitutivas o alternativas a la privación de libertad, en cuya aplicación se deberán tomar en cuenta los estándares internaciones sobre derechos humanos en esta materia.

Es decir, que teniendo bien en consideración el contenido de los instrumentos internacionales que allí se detallan, de los que aquí deben ponerse en especial resalto la Convención de Belem do Pará y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, la Resolución 1/08 de la Comisión Interamericana dispone que los Estados Miembros deberán incorporar legalmente “medidas alternativas o sustitutivas” a las penas de prisión. Se comprueba en consecuencia fácilmente que en ningún momento en dicho instrumento internacional se hace mención de que exista alguna imposibilidad de aplicar tales medidas alternativas o sustitutivas de la prisión en los casos que contempla la Convención de Belem do Pará, sino que antes bien –a diferencia de lo que se desprende de lo expuesto por nuestra Corte en el caso “Góngora”-, la Comisión Interamericana dispone el deber de aplicarlas.

 

Resoluciones judiciales en un sentido diferente a “Góngora”:

Algunos tribunales han resuelto favorablemente a pedidos de suspensión de juicio a prueba en casos vinculados con violencia de género, apartándose así de lo resuelto por la Corte Suprema en el leading case “Góngora”.

Así, el Tribunal Oral N° 17 en lo Criminal de la Ciudad de Buenos Aires ha resuelto en la causa n° 4011 seguida contra “N., M. P.” que lo decidido por la Corte se vinculaba con un caso concreto y no podía asumir validez universal, dado que de lo contrario se estarían estableciendo “categorías de imputados” que quedarían despojados del acceso a ciertos derechos o beneficios que pueden gozar a raíz de la garantía constitucional del estado de inocencia que los ampara.

En un sentido similar falló el Tribunal Oral N° 20 en la causa n° 4141 seguida contra “P., E. W.” en donde el tribunal se aparta del dictamen fiscal contrario a la concesión del beneficio de suspensión del juicio a prueba, toda vez que la actuación del Ministerio Público siempre está sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del tribunal. También se refirió al vocablo “Juicios” como un instituto que abarca en los distintos ordenamientos procesales de nuestro país a modalidades claramente alternativas a las del proceso ordinario, agregando luego que en nada se resiente el fin de dilucidar la existencia del hecho de violencia por serle ofrecida una reparación a la víctima por parte del imputado y que tal ofrecimiento resulta más afín a la meta de acceso efectivo a resarcimiento o reparación del daño que prevé el inciso g del artículo 7 de la Convención de Belem do Pará. También recalca la mayor participación de la víctima en este tipo de procedimiento en comparación con el ordinario. Con todo esto llega a la atinada conclusión de que la regla de la inadmisibilidad general de suspensión del proceso a prueba en casos relativos a violencia de género admite excepciones.

También, este mismo tribunal en la causa n° 4200 seguida a “B., J. F.” destaca que en “Góngora” yerra la Corte Suprema al entender que la Convención de Belem do Pará hablaba de juicio de responsabilidad penal, sino que meramente lo hacía respecto de juicio oportuno.

Asimismo, la Cámara Nacional de Casación Penal se ha expresado en sentido contrario al tribunal cimero en la causa “Reinaldo, Eduardo S/ Recurso de Casación”. En este sentido ha dicho que la opinión favorable del Ministerio Público Fiscal en punto a la admisibilidad del instituto vincula al órgano jurisdiccional a suspender el juicio a prueba, en tanto deviene contrario a la garantía del debido proceso pretender que el imputado enfrente un debate cuya suspensión ha sido postulada por el titular de la acción pública, y que el tribunal que siga adelante con un proceso cuya suspensión consintió el fiscal habrá perdido las garantías mínimas de imparcialidad, careciendo entonces el proceso de validez constitucional. Asimismo, resalta la función pacificadora de los tribunales y destaca el principio de ultima ratio y mínima intervención del derecho penal, lo que con “Góngora” parece haberse olvidado. Agrega que resulta indispensable en todo estado democrático contribuir con la aplicación de un sistema en el cual la violencia estatal quede reducida cuando se puedan alcanzar soluciones pacíficas que logren la reparación del conflicto.

 

La víctima en el Derecho Penal:

Tanto el Derecho Penal, como la criminología tradicional, atesoran una deuda histórica con la víctima, definida como aquella persona que ha sufrido un perjuicio (entendiendo por ello una lesión física o mental, sufrimiento emocional, pérdida o daño material, o un menoscabo importante en sus derechos) como consecuencia de una acción u omisión que constituya un delito.

El Derecho Penal ha estado y está unilateralmente orientado hacia el delincuente. La víctima, personaje elemental en el desarrollo y corolario del hecho delictivo, ha sido objeto de la más mordaz indolencia, relegada a la representación de un papel meramente incidental en relación a la determinación de la reparación del daño que le haya sido ocasionado. De esta manera, no ha sido hasta el nacimiento de la victimología (derivación de la Criminología) que se han alzado las primeras voces reclamando la atención al legítimo espacio que esta figura debe ocupar en el curso del procedimiento penal.

En los albores de la civilización, donde la autotutela representaba el sistema de resolución de conflictos por excelencia, la víctima era la única dueña de la justicia punitiva. La venganza por parte del propio ofendido del perjuicio o daño recibido, representaba la principal respuesta ante los hechos y contaba con el respaldo de la comunidad. No obstante, pronto surgió la necesidad de adoptar disposiciones que limitaran el ejercicio de la autotutela. Así, por ejemplo, el Talión, representó una de las primeras medidas, vigente todavía en la actualidad, para impedir la desproporcionalidad en la respuesta a los hechos.

Pero, a medida que las sociedades y sus estructuras se han hecho progresivamente más complejas, el Estado ha ido asumiendo la tutela del enjuiciamiento de los hechos delictivos, hasta convertirse en el único titular del ius puniendi. Paralelamente, la víctima ha visto reducido su protagonismo en la solución del conflicto, hasta su completa neutralización. A partir de entonces, la víctima se convierte en un simple espectador en el proceso penal, con una casi nula participación.

Es necesario tener en cuenta que como consecuencia de haber sido víctima de un hecho criminal, y mediando multitud de factores tales como la naturaleza del delito, variables personales, contextuales (uso de armas, tiempo de exposición,…), sociales, etc., en la persona agredida pueden tener lugar toda una serie de secuelas, que desde la literatura especializada se han dado en llamar victimización primaria. Sin embargo, además de esta clase de victimización otras dos, la victimización secundaria y victimización terciaria, pueden darse en estas condiciones.

La victimización primaria es aquella que describe los efectos físicos, psíquicos, económicos o sociales consecuencia directa de haber sido objeto de un ilícito penal. En otro orden, la victimización derivada de la interacción de la víctima con las disfunciones inherentes al funcionamiento institucional, y con la mala praxis de las organizaciones y profesionales encargados de procurarle asistencia y apoyo, se conoce como victimización secundaria. Este segundo tipo puede aumentar considerablemente el daño ocasionado por el propio hecho delictivo, e incluso, generar perjuicios donde no se habían producido originariamente.

En último lugar, la victimización terciaria es aquella que resulta de las experiencias desembocadas de la victimización primaria y secundaria. Puntualmente, nos interesa en el caso la segunda forma de victimización a los efectos del presente trabajo.

 

La víctima de violencia de género y el sistema penal retributivo:

La violencia de género constituye una grave lacra social cuya genuina naturaleza, todavía hoy en día, permanece oculta a los ojos de la sociedad y los poderes públicos. Las víctimas de violencia de género presentan una serie de características singulares que recrudecen la propia victimización en comparación con otros delitos.

Esta clase de relaciones de sumisión y violencia son experimentadas durante largos períodos de tiempo, siendo común que transcurra mucho tiempo antes de que la mujer víctima tome la determinación de pedir ayuda. Asimismo, a lo largo de este lapso de tiempo son objeto de múltiple victimización, al padecer reiterados episodios de violencia. En tercer lugar, la violencia se perpetúa en un contexto, el hogar familiar, que habitualmente se identifica con la satisfacción de necesidades por el ser humano, y es ejercida por un sujeto, el victimario, con el que se mantiene un fuerte vínculo afectivo.

Por otra parte, la mujer se ve privada del amparo de la red primaria de apoyo social, dado que es integrante de la misma, el propio ejecutor de la violencia. Además, tal y como exponen Arce y Fariña (2009) la victimización de la mujer, en numerosas ocasiones, viene acompañada de la victimización directa o indirecta de algún otro miembro del núcleo familiar.

 Como corolario a todas estas peculiaridades, a nivel psicológico pueden gestarse toda una serie de devastadores efectos en la mujer (Trastorno de Estrés Postraumático, depresión, trastornos de ansiedad, deterioro de la autoestima o sentimientos de culpabilidad son una constante en estas mujeres).

Con lacerante asiduidad, toda esta amalgama de sintomatología primaria se ve acompañada, e inclusive fortalecida, por los perjuicios causados por el paso por los sistemas de control formal, es decir, la victimización secundaria. No parece insólito que sus efectos se consideren más dañinos que aquellos asociados a la victimización primaria, dado que emanan del propio sistema al que la víctima acude solicitando justicia y protección. En ocasiones la victimización secundaria surge de la mala praxis policial, sanitaria, judicial, etc., pero habitualmente se gesta por la falta de instrumentos proporcionados por el Estado.

En el sistema judicial argentino, la victimización secundaria surge por el modo en que la víctima participa en el seno del proceso. En todo momento desconoce su papel en el curso de los acontecimientos; generalmente, posee una total falta de información acerca de los mecanismos procesales; ostenta un papel marginal en el desenlace de su causa; la víctima ha de acreditar la veracidad de su relato; debe cumplir con el estereotipo para ser considerada una «víctima legítima»; etc. De este modo, la dilación en los tiempos y la propia estructura del proceso interfieren decisivamente en la evolución de la integración del acontecimiento traumático.

Nadie cuestiona que la víctima ha sido la gran olvidada dentro del proceso judicial, actuando como mero testigo en su propia reparación y siendo relegadas sus necesidades en aras de los intereses generales del Estado. Una y otra vez se ha caído en el error de considerar que la víctima, y en particular, aquella en situación de violencia de género, no anhela otra cosa que se haga justicia, desatendiendo así todas aquellas necesidades básicas que surgen de la vivencia del propio hecho delictivo. Ante esta circunstancia, el poder político ha respondido endureciendo las penas y reforzando la tutela judicial efectiva para la mujer, pero al mismo tiempo han limitado, más si cabe, su protagonismo dentro del proceso judicial, coartando su libertad de actuación e instrumentalizando a cada víctima particular en procura de justicia. Una vez más, se ha olvidado a la víctima como eje principal del proceso.

 

Efectividad de la protección penal:

Todo esto nos lleva a plantearnos algunas interrogantes: ¿Se han visto disminuidos estos actos con tanta modificación y creación de nuevas leyes?; ¿es posible que con apartar al autor de la víctima mediante las incumplidas restricciones de acercamiento, o detenerlo temporariamente alejándolo de la sociedad vamos a apaciguar o resolver los problemas que llevaron a esta situación?; ¿a alguien se le ha ocurrido preguntar cuáles son los factores que han producido esta reacción que hace necesaria una intervención extrema como es la judicial?. Lamentablemente no se puede sino reconocer que la paulatina criminalización y judicialización de la lucha contra la violencia de género no ha contribuido significativamente a su disminución.

Que el agresor debe ser sancionado por su actuación resulta lógico, no obstante, esa no ha de ser la única finalidad del legislador, es más, se le debe exigir a éste una actitud proactiva en la consecución de una mayor atención a las necesidades y deseos de la víctima, y como no, a la resocialización del victimario (así lo impone el art. 18 de la Constitución Nacional). Desafortunadamente, hoy en día tenemos claro que el proceso judicial resulta insuficiente para resolver los conflictos que se le presentan. El que las sociedades modernas hayan creído necesario acudir al mecanismo de la judicialización para la solución de todos los conflictos hace que el aumento progresivo del conflicto social impida al proceso servir como mecanismo apto para la solución de determinadas controversias. El tratamiento del problema en el proceso judicial se centra en el hecho enjuiciado, obviando las circunstancias específicas de los justiciables y sus legítimos intereses como la reparación o resarcimiento del daño en el caso de la víctima.

Esta inadecuación de la respuesta judicial ante ciertos ilícitos penales, afecta tanto a víctima como al victimario. A la primera, porque se la desapodera de la soberanía del conflicto y no se atienden sus intereses y necesidades de reparación, del mismo modo y con la misma contundencia, que se da respuesta a la necesidad de castigar el ilícito. Al segundo, porque el proceso penal en su configuración actual genera más sufrimiento personal en el victimario, que valores reeducativos, por lo tanto no sólo se dificulta su reinserción, sino que también se incrementan las probabilidades de reincidencia. Específicamente, la privación de libertad en prisión supone un factor criminógeno de primer orden, toda vez que en ella, los reclusos se socializan en una subcultura propia que dista mucho del ideal de ecosistema resocializador.

Por todo lo referido, para evitar los procesos de victimización tanto en víctima como en victimario, es necesario dotar al proceso penal de un instrumento de gestión del conflicto que potencie la participación de la víctima y coadyuve a su reparación, así como, que posibilite la toma de consciencia en el victimario y potencie sus esfuerzos por reparar a la víctima.

En tal sentido, los métodos alternativos de resolución de conflictos lucen más idóneos, al menos en los casos no tan graves. También facilitan el diálogo comunitario, reconstituyendo la paz social quebrantada por el delito y minimizan las consecuencias negativas que genera, devolviendo, en consecuencia, cierto protagonismo a la sociedad civil. Esta opción impacta positivamente en la comunidad, incrementando la confianza en la administración de justicia penal.

Los medios alternativos en el ámbito penal deben ser procesos que permitan a la víctima y al delincuente participar activamente, si libremente acceden, en la solución de las dificultades resultantes del delito. Esto adquiere todo su sentido en el seno de un movimiento de humanización de la justicia penal, que articulando fórmulas complementarias al propio proceso, persigue minimizar sus perjuicios y potenciar los fines de reinserción y reparación otorgando un papel fundamental a víctima y victimario en la solución de su propio conflicto.

Al amparo de esta nueva concepción de justicia, sobrevienen transformaciones vitales en torno al proceso y sus componentes esenciales. Así, se entiende ingrediente indispensable para el tratamiento restaurador la presencia de las partes directamente implicadas en el hecho delictivo. De igual modo, el propio proceso se interpreta como un recurso comunicacional en el que necesariamente han de converger la expresión directa y legítima de las necesidades y emociones derivadas del delito en la víctima, y la consciencia, en el victimario, del alcance real del daño ocasionado. Y es que, en último término, el acuerdo reparador además de restaurar a la comunidad afectada, ha de reparar simbólica o materialmente a la víctima y reintegra al infractor a la vida en comunidad, facilitando los procesos de resocialización que surgen del espíritu de la Constitución Nacional.

Debe destacarse la voluntariedad, por su papel preeminente en la discriminación entre justicia restaurativa y justicia penal tradicional, una voluntariedad que se hace extensiva a todos los instantes y protagonistas del proceso alternativo. En cuanto a la mujer víctima de violencia de género, ha de ser introducida voluntariamente en el proceso mediador y, siempre y en todo caso, en una posición de igualdad con respecto al varón.

Con el propósito de coadyuvar a este ideal, la inclusión de la mujer víctima de violencia de género en el proceso mediador ha de ir precedida de una completa valoración psicológica, en la que, atendiendo a la disposición de la víctima y su relación con el victimario, se estime la pertinencia de la mediación o conciliación para cada caso concreto.

No podemos perder de vista que no en todas las relaciones definidas por la violencia de género la desigualdad entre las partes se presenta insuperable, dado que en el seno de este tipo delictivo es posible distinguir diferentes situaciones que comprenden desde una agresión ocasional, hasta el uso sistemático de la violencia como instrumento de dominación y poder.

De este modo, como corolario a la valoración precedente, atendiendo a las circunstancias genuinas de la mujer pueden inferirse diferentes líneas de actuación. Así, en virtud de la ausencia de asimetría de poder, puede concluirse la pertinencia de acoger el caso en mediación, conciliación o probation. De igual modo, en muchos casos puede desprenderse la exigencia de una intervención especializada con la mujer para ser situada en un plano de igualdad con respecto al victimario.

En último término, las circunstancias inherentes a la víctima pueden hacer desaconsejable el recurso a los medios alternativos. En todo caso, bajo el principio rector de voluntariedad ha de garantizarse la libertad de decisión de la mujer tanto en el acceso al proceso como en el mantenimiento en el mismo.

En contraposición con el sistema penal ordinario, los medios alternativos ofrecen la posibilidad de participar de manera activa, a víctima e imputado, en la reparación de su conflicto. Se coloca a la mujer en un escenario en el que la reparación psicológica y la atención a las necesidades que emanan del propio hecho delictivo constituyen fines legítimos.

De igual manera, se convida al agresor a hacer frente a las genuinas consecuencias de su comportamiento, construyendo espacios que efectivamente atiendan a los fines de reinserción y reeducación que impone la Constitución Nacional en su art. 18.

La neutralidad e imparcialidad que deben guiar la actuación de los sujetos a cargo de los procesos alternativos constituyen un salvoconducto ante todas aquellas actitudes revictimizadoras presentes en la mayoría de los agentes insertos en el sistema de justicia penal ordinario. Así, valores, prejuicios y asunciones de los profesionales no tienen cabida en el proceso, y únicamente la experiencia vital de las partes ancla el desarrollo del mismo. De igual modo, la redefinición del hecho delictivo como un problema compartido, que es preceptivo resolver con rentabilidad para las diferentes partes comprometidas, incide de manera directa en la relación entre los protagonistas, contribuyendo al fortalecimiento social y al cambio cualitativo de la comunidad en que se insertan.

Estos medios favorecen el empoderamiento y autonomía de la mujer, proporcionándoles herramientas que le faculten para prevenir estados futuros análogos, al tiempo que hace frente a su situación actual. La mujer deja de ser mostrada como el ser dependiente e incapaz que subyace de la legislación vigente en violencia de género, para convertirse en un ser autónomo capaz de abordar y gestionar su propia realidad.

Así, en todo este proceso, a la par que se promueve la autonomía y la responsabilidad en el manejo de la disputa, devolviendo a las partes la consciencia del compromiso con sus propios actos y las consecuencias que los acompañan, se restablece el orden jurídico perturbado por la infracción penal. De igual modo, a través del proceso comunicacional se secunda el crecimiento personal y el empoderamiento de la víctima.

La palabra se convierte en legítima herramienta para gestionar una divergencia que, inevitablemente, los individuos han de enfrentar a lo largo de sus vidas, interiorizando el diálogo como método legítimo de resolución de conflictos.

Dos son las ideas que habitualmente se emplean para justificar la citada prohibición: por un lado, el argumento de que para los casos donde existe violencia, los medios alternativos resultan improcedentes, y por el otro, el argumento que sostiene que al no existir igualdad entre las partes, resultan inconvenientes.

Se olvida que la mediación y otras prácticas restaurativas poseen el efecto positivo para las víctimas de reducir el estrés post-traumático derivado del delito, particularmente en los casos en los que éste es grave, ello implica necesariamente que se deba aceptar la posible presencia del mismo en el proceso restaurativo, siempre y cuando no exista una grave situación de desventaja invalidante de cualquier tipo de diálogo.

En este sentido, frente a la filosofía del castigo, se debería apostar por otras alternativas que minimicen los efectos de la victimización, que eviten la judicialización. Admitir estos medios alternativos en supuestos de violencia de género debe implicar necesariamente asumir una serie de precauciones como son: la absoluta necesidad de que las personas a cargo de tales procesos se especialicen en este campo y estén sometidos permanentemente a un continuo reciclaje de conocimientos, prácticas, etc.; la garantía de total seguridad para la víctima, tanto mientras dure el proceso, como con carácter posterior al mismo; y la aceptación preceptiva por parte de la víctima de someterse, con carácter previo, a un proceso de empoderamiento, quedando por tanto condicionada su participación, no sólo a su consentimiento personal e informado pormenorizadamente, sino también al informe positivo del profesional de la psicología que evalúe su estado.

 

Consideraciones finales:

En definitiva, la opción taxativa de prohibir la conciliación, mediación o el abordaje propio de un modelo de justicia restaurativa (donde se incluye a la probation) en cualquier supuesto que implique violencia de género no parece bajo ningún punto de vista la solución más adecuada y acorde al objetivo de evitar la conflictividad social.

Sería prudente adoptar criterios de mayor flexibilidad que permitan evaluar en qué casos los mecanismos propios del modelo de justicia restaurativa son o no apropiados. Que no se excluya de por sí la posibilidad de abordar estos problemas mediante otras alternativas como las propuestas en este trabajo, toda vez que existen supuestos de diferente gravedad que no pueden ser equiparados y en los que es inconveniente la prisionización como la única respuesta válida.

Los llamados medios alternativos constituyen, en definitiva, una vía legítima para contener el poder punitivo estatal y canalizar los mecanismos necesarios para solucionar el conflicto generado por delitos de género en ciertos casos de menor envergadura. Esto, de ninguna manera implica apartarse de la perspectiva de género a la hora de aplicar el derecho, y por el contrario, empodera a las víctimas de violencia, dotándolas de herramientas que faciliten su recuperación.

Sería positivo plasmar en los cuerpos legales, de fondo y forma, yen modo expreso, la posibilidad de acudir a estos medios alternativos de solución de conflictos para ciertos casos, de menor gravedad, de violencia de género como una nueva manera de “afianzar la justicia”, objetivo principal del ordenamiento jurídico, según lo señala el preámbulo de nuestra Constitución Nacional, y recordando siempre que la función primordial del estado de derecho democrático es la de pacificación y prevención de la violencia, algo que el poder punitivo no ha podido lograr.

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