Regimen Penal de los Residuos Peligrosos, una aproximación critica.

RÉGIMEN PENAL DE LOS RESIDUOS PELIGROSOS, 

UNA APROXIMACIÓN CRITICA.

Por Héctor Matías Brito.

Sumario: 1- Introducción. 2- La normativa ambiental como Derecho Penal de Emergencia. 3- El tipo objetivo del art. 55 y el bien jurídico protegido: Objetividades materiales, ideológicas y jurídicas. El medio comisivo. 4- Sin datos que acrediten el tipo. 5 Sin falta administrativa previa. 6- Conclusión

1. Introducción

Las reales consecuencias de la contaminación estuvieron ocultas durante mucho tiempo; no existía una conciencia social sobre su existencia, simplemente no se pensaba posible que algo que sucedía en las zonas fabriles ubicadas generalmente alejadas de los radios urbanos podría repercutir a cientos de km de distancia y mientras esta situación se mantenía, el derecho penal como ultima ratio no podía perseguir conductas que la propia sociedad no consideraba disvaliosas. 

Recientemente diversas agrupaciones ambientalistas se han ocupado de hacer llegar a la población información sobre las consecuencias que los desechos industriales generan; instaurando la conciencia popular de que contaminar es delito.

Sin embargo este carácter abstracto no condice con una correcta valoración jurídica penal a la luz de la normativa penal vigente conforme veremos seguidamente debido a que no es el impacto en el medio ambiente lo que en definitiva resulta relevante para el encuadre típico de una conducta.

Al tratar la faz penal de la problemática ambiental no realizaremos un recontó de la existencia actual de contaminación ni nos interrogaremos por que el hombre continua realizando conductas que le resultan propiamente lesivas; daremos por supuesta esta realidad, la realidad circundante de las industrias para evitar repeticiones innecesarias y nos referiremos de lleno a la normativa vigente y los problemas que se plantean frente a la aplicación irrestricta y extensiva de los tipos penales de la ley 24.051.

2. La normativa ambiental como Derecho Penal de Emergencia

Toda esta publicidad realizada por las agrupaciones ambientalistas sobre los efectos de la contaminación ha generado una suerte de victimizacion de la población en general, que realmente ha llegado a internalizar y hacer propio cualquier daño al ambiente.

De esta manera se fue gestando la creencia popular que los directivos de las empresas a pesar de desempeñarse en actividades que poco tengan que ver con la producción o utilización de contaminantes peligrosos para la salud son delincuentes irrecuperables cegados por un afán de lucro desmedido; remontando en el sentimiento popular el delincuente nato de Lombroso.

Todo industrial era enemigo del medio ambiente y todo daño al ambiente debía considerarse delito. Así ser industrial es ocupar un rol bajo la lupa de la sociedad, de los medios de comunicación y de las agencias policiales invirtiendo toda presunción de inocencia.

Poco a poco, el derecho penal dejó de reprochar el acto y comenzó a perseguir a quienes consideraba enemigos del ambiente.

El maestro Zaffaroni nos explica con impecable claridad como se va dando este proceso llamado victimización: “Así como la selección criminalizante resulta de la dinámica de poder de las agencias, también la victimizacion es un proceso selectivo, que responde a las mismas fuentes y reconoce una etapa primaria. En la sociedad siempre hay personas que ejercen poder mas o menos arbitrario sobre otras, sea brutal y violento o sutil y encubierto. Mientras ese poder se percibe como normal, no hay victimizacion primaria (no hay ningún acto formal de las agencias políticas que confieran el status de victima a quien lo padece). Cuando la percepción publica del mismo pasa a considerarlo como un poder anormal (se desnormaliza la situación) se demanda el reconocimiento de los derechos de quien lo sufre y se redefine la situación como conflictiva (…) cuando las agencias políticas – por cualquier razón – no pueden disponer medidas que resuelvan el conflicto, echan mano de la renormalizacion de la situación conflictiva: no se resuelve sino que se renormaliza, mediante la formalización de un acto programático, declarativo de criminalizacion primaria del comportamiento, que le reconoce el status de victima a quien lo sufre. De este modo se sosiega a las personas que reclaman el reconocimiento de su derechos lesionados…”.

Al recordar los antecedentes de la Ley 24.051 Reussi Riva Posse, nos comenta que “Urgido por la presión social, justa y razonable, originada por la secuencia diaria e ininterrumpida de ataques, con difusión en los medios de opinión y comunicación masiva, sobre las afrentas de que es objeto el ser humano, a través de su medio, y sobre todo ello en el ámbito metropolitano, el Congreso se puso en marcha con el fin de encarar una norma que tratara globalmente el problema de los residuos. Así se comenzó el tratamiento de la que finalmente se llamaría la ley de residuos Peligrosos”. 

Pero sin duda, no fue solo la normativa ambiental la que fue gestándose bajo el contexto de la emergencia sino que también la aplicación práctica que comenzó a hacerse del digesto ambiental revistió los caracteres del tan criticado Derecho Penal de Emergencia y a nuestro criterio esta aplicación todavía persisten.

Esto surge evidente si recordamos algunos de los caracteres de tan cuestionado derecho. La legislación penal de emergencia se caracteriza por: a) Fundarse en un hecho nuevo o percibido como tal por la población que se ve bombardeada mediaticamente con información de las consecuencias de la contaminación ambiental que producen las industrias; b) Un creciente reclamo de la opinión pública que pugna por generar la solución a este hecho nuevo y lo hace a manera de reclamo impostergable con manifestaciones ambientalistas,  publicaciones periodísticas, promesas políticas, etc.; c) Y por fin la sanción de una legislación penal con reglas diferentes como respuesta a la pulsión social, vulnerándose los principios elementales del Derecho Penal Liberal, (principio de intervención mínima, de legalidad, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, redacción de normas ambiguas o tipos penales en blanco, tipos de peligro, etc.); d) De cualquier manera como el problema realmente no se resuelve sino que se renormaliza en palabras del maestro Zaffaroni este derecho penal es entendido como simplemente simbólico, aumentando el reclamo por mas y mayores penas, retroalimentando el conflicto y generando mas y mas reformas penales.

En el Derecho Penal de emergencia existe una despreocupación absoluta por las garantías personales de los imputados, y por eso las figuras creadas por el legislador son inconstitucionalmente amplias y cuando el reclamo de opinión publica resulta desmedido alcanza a contaminar a los jueces quienes se ven tentados por realizar pronunciamientos que resulten populares. Por todo ello el derecho penal de emergencia es siempre antiliberal y antigarantista y no debería tener cabida en un Estado de Derecho. 

Esta técnica legislativa de emergencia presenta algunos caracteres propios con respecto a la elaboración de las nuevas figuras penales: a) La nueva tutela penal se anticipa al efectivo daño del bien jurídico protegido por la norma, ejemplo de esto son los tipos de peligro tanto abstractos como concretos.; b) El bien jurídico protegido es creado sin llegar a ser correctamente delimitado como bien jurídico protegido confundiendo las diferentes materialidades del delito; c) Proliferación de la casuística, basadas en fórmulas legales elásticas e indeterminadas que permiten mayor amplitud de la debida a los operadores judiciales; d) Se pasa de un derecho penal de acto a un derecho penal de autor, por lo que no nos llamara la atención que la leyes que nos ocupan consideren determinadas industrias como susceptibles de ocasionar contaminación o que trabajar con residuos que están sometidos a control las convierte de portadoras de sospecha, aun antes de haber constatado una amenaza o lesión a los bienes jurídicos creados por la norma. Esta técnica legislativa invierte el principio de inocencia y lo vuelve letra muerta.

Todo esto lleva al fenómeno conocido como “inflación penal» a través del cual se superponen diversas figuras delictivas, causando graves problemas de accertamento es decir, la posibilidad de verificar que en cada caso se de el supuesto de hecho necesario para la aplicación de una determinada norma, lo que se traduce en una necesaria perdida de seguridad jurídica en el nuevo ámbito regulado.  Además las nuevas figuras penales resultan ajenas a cualquier dosimetría penal democrática, alterando el principio de proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la pena conminada. 

Conforme continuemos con nuestra exposición advertiremos que todos estos caracteres, técnicas legislativas y consecuencias del Derecho Penal de Emergencia se hallan presente en el actual derecho penal ambiental. 

Advertidas estas características corresponderá a los operadores judiciales ser aquel dique de contención de la pretensión punitiva del estado no olvidando que en un Estado de Derecho deben primar las normas esencialmente liberales y una interpretación garantista de todo el digesto.

En el V encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal realizado en el año 2005, el Maestro Zaffaroni sostuvo al referirse al Efecto Blumberg, que «Para hablar de la reforma penal, hay que mencionar la que sufrimos y la que podría venir. La primera fue sancionada sobre tablas, sin ni siquiera un mínimo de estudio en las comisiones correspondientes. Esto es una peligrosa actitud de mediocridad. Funciona, simplemente, según criterios de publicidad, no académicos». 

No resulta caprichosa la correspondencia que señalamos con el denominado efecto Blumberg. En aquel entonces fue el reclamo de la victima el que logro un endurecimiento de las penas entrometiéndose en la política criminal. 

Conforme advertiremos seguidamente de lege lata, única aplicable en materia penal, la actual Ley de Residuos Peligrosos (ley 24.051) resulta insuficiente para proteger las simples afectaciones al ambiente.

De lege ferenda, podrá aspirarse a tipos penales como el del sistema español que protege al medio ambiente como bien jurídico autónomo, o a las nuevas figuras penales que introdujo la ley 25.612 (hoy vetada en su capitulo penal por el decreto presidencial Nº 1343/02) pero mientras el bien jurídico protegido sea la salud humana no podrá avanzarse sobre el principio de legalidad en materia penal.

3. El tipo objetivo del art. 55 y el bien jurídico protegido: Objetividades materiales, ideológicas y jurídicas. El medio comisivo

Entrando a un análisis normativo de la ley 24.051, el art. 55 establece que “será reprimido con las mismas penas establecidas en el Art. 200° del Código Penal el que utilizando los residuos a que se refiere la presente ley envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud el suelo el agua la atmósfera o el ambiente en general”.

No debe pasarse por alto que como lo dice expresamente el dispositivo citado, lo relevante a los fines del tipo objetivo es la contaminación peligrosa para la salud utilizando los residuos a que se refiere la ley. Siendo la salud el bien jurídico protegido.

Existe en doctrina otra postura sobre el bien jurídico protegido, considerando en este caso al medio ambiente como bien jurídico autónomo, sin embargo consideramos errada esta postura por: a) No adecuarse a la interpretación literal del texto expreso de la ley que en materia penal debe primar; b) La tecnica legislativa con que fue legislada la ley 24.051, su remisión expresa al art. 200 del CP., los antecedentes parlamentarios que evidencian una regulación conyuntural de la materia ampliando las objetividades tuteladas por el art. 200 CP., sin modificar el titulo en el que se encontraba inserto dicho texto ; c) La exposición de motivos y el texto de la nueva ley de presupuestos mínimos ambientales 25.612 que se ocupa de destacar las falencias de la anterior legislación, en especial la ausencia de protección autónoma del medio ambiente. 

En definitiva, nos resulta claro que la norma en análisis protege la salud humana como bien jurídico y sobre este enfoque habremos de continuar.

Enseña Ricardo C. Nuñez que la teoría pura ha señalo que el delito tiene tres objetividades: la material (cosa o persona sobre la que recae el delito), la ideológica (el fin del agente) y la jurídica (el derecho agredido por el delito)… la objetividad jurídica del delito es la que en el circulo de los interese o valoraciones constituidos en el seno de la comunidad ha merecido como bien jurídico la protección penal. 

Si se comparten estos conceptos sostiene Daniel Cesano, creemos que “no habrá dificultades para reconocer que, cuando aquella norma (art. 55) se refiere a “el suelo, el agua, la atmosfera y el medio ambiente en general”, lo hace para definir las objetividades materiales del delito sobre las que debe recaer la conducta punible, mas no a su objetividad jurídica; concepto este que esta constituido por el derecho que resulta agredido. En otras palabras: las acciones constitutivas de la figura delictiva (“envenenar”, “adulterar”, etc) serán típicas no solo por recaer sobre las objetividades materiales mencionadas por la norma (suelo, agua, atmósfera) sino en tanto que, a través de aquellas acciones, se ponga en peligro la salud humana (derecho agredido)”. 

Existen numerosas leyes administrativas que tutelan el mismo bien jurídico protegido por la ley 24.051 o que la ley 25.612 pero no habrá delito si no se da la materialidad jurídica tipificada en el art. 55 de la ley 24.051. Mientras no se cumpla acabadamente con esta exigencia podremos estar en presencia de una falta administrativa reprochable autónomamente pero no ante un ilícito penal.

Reconoce Libster la función fortalecedora del derecho penal pero no exclusiva de la protección de determinados bienes jurídicos al decir que “Pensado el derecho penal como la ultima ratio del sistema jurídico, en su función subsidiaria y fortalecedora de la eficacia normativa de otras disciplinas del derecho que apuntan a tutelar idéntico objetivo, y en la entidad del fenómeno ecológico y ambiental, considerada su gravitación sobre los intereses colectivos y la condición de vida misma, es innegable que el derecho penal tiene un rol importante que cumplir…”. 

Sin embargo, agregamos nosotros a lo sostenido el autor citado que no debe perderse de vista la condición de ultima ratio legis del Derecho Penal como instrumento de control social, sabiendo que este sólo actuará cuando los demás medios de proteccion resulten insuficientes. 

El derecho penal sigue siendo la ultima ratio de la política social y adquiere actualidad sólo cuando su aplicación fuese indispensable para la conservación de la paz social. 

Considerar que el hecho reprochado resulta ser exclusivamente “la contaminación” secciona indebidamente el tipo penal investigado ampliando desmedidamente las conductas reprochadas. 

Sostiene Reussi Riva Posse que “No es lógico, ni siquiera jurídicamente posible sustentar que cualquier contaminación a la atmósfera se inscribe dentro del marco penal represivo de la ley 24.051”.

El bien jurídico protegido por la norma en estudio no es el medio ambiente, sino la salud.

Para que se configure el delito, no es suficiente el solo hecho de envenenar, contaminar o adulterar por mas grave que el daño ambiental sea, es necesario además, que dichas acciones resulten un peligro común para la salud, ya que ésta última es el bien jurídico tutelado. Si no existe peligro para la salud, no existirá el delito. 

En el sentido expresado, la Cámara Federal de San Martín en el caso “Alba, S.A…. JA, 1993/ II/ 470, el 17/9/93 falló que “No cualquier peligro determinará la penalización de la conducta, sino que debe tratarse de un peligro grave y de tal magnitud que razonablemente autorice la adecuación al tipo penal… que en definitiva debe ser evaluado por el juzgador sobre la base de los datos indubitables que le proporcionan las ciencias auxiliares en relación al caso concreto”.

De esta orientación participa Adriana T. Mandelli al expresar que: “El bien Jurídico protegido es la salud publica, esto es el estado sanitario de la población. “La existencia de peligro para las personas es suficiente para la caracterización del hecho, pues la salubridad resulta efectivamente disminuida por la sola existencia de la indefinida posibilidad de daños”.

Paz M. de la Cuesta Aguado sostiene “En mi opinión, es precisamente esta función limitadora de la tipicidad mediante la exclusión de conductas contaminantes no atentatorias contra el bien jurídico la que cumple la referencia a la peligrosidad para la salud. Con ello el legislador ha querido poner de manifiesto que el bien jurídico protegido no es el medio ambiente… y explicitar el principio de insignificancia respecto de este ultimo bien jurídico protegido (lo que implica que conductas muy graves para el medio ambiente no serian típicas si no son al menos peligrosas para la salud)”. 

De la comparación de la leyes 24.051 y 25.612 resulta que los sistemas penales de ambas resultan diametralmente opuestos, siendo que las objetividades materiales de la primera ocupan en la segunda el lugar de objetividad jurídica. 

La 24.051 solo protege de aquellas conductas que además de ser nocivas para el ambiente lo sean para la salud humana.

La nueva ley 25.612 (vetada en su parte penal) crea un capitulo nuevo de delitos ambientales, donde el bien jurídico es el medio ambiente superando en calidad de protección ambiental al anterior régimen. No obstante eso, dichas figuras, frente a la voluntad expresa del legislador no pueden hoy ser consideradas típicas.

Pero el desborde penal no se da solamente con la referencia abstracta sobre contaminación a la atmósfera. Algunos van mas allá pasando por alto también el medio comisivo.

Libster sostiene con respecto a la ley 24.051 que: “Los residuos a que se refiere no son sino a los peligrosos definidos en el art. 2 de la ley y los patológicos enunciados en el art. 19, que hemos considerado anteriormente… en tanto directa o indirectamente puedan afectar a una colectividad de personas o a grupos indeterminados…”

El medio comisivo del delito en análisis, son los residuos peligrosos a los que se refiere la ley, no otros. Así como no cualquier arma es de fuego, no cualquier residuo que contamine es peligroso en los términos de la ley.

Existen en la actualidad pronunciamientos en los que se omite cualquier referencia al medio comisivo, o peor aun, se entiende con una inusitada amplitud que el medio comisivo puede ser suplido por otros medios. Algo así como entender que la velocidad a la que se arroja un objeto podría convertir en arma de fuego la mano que lo impulsa.

Así por ejemplo llego a sostenerse en reiterados procesos de contaminación que «más allá de que la sustancia no sea tóxica de por sí, se transforma en un residuo peligroso al ser arrojado en cantidades suficientes en un arroyo que como consecuencia de ello presenta parámetros elevados de demanda biológica de oxígeno (DBO) y demanda química de oxígeno (DBQ), de lo que se deriva en el agotamiento considerable de las reservas de oxígeno, produciendo como consecuencia la reducción de la vida acuática por mortandad de especies animales y plantas».

Interpretaciones como las citadas amplían el tipo penal, desbordándolo de sus límites, haciéndolo abarcar en definitiva conductas que no resultan típicas. Se pretende hacer decir a la ley lo que no dice.

Conocer la composición química del residuo investigado, es determinante para saber si estamos ante un ilícito penal o ante una mera contaminación ambiental, en este ultimo caso la conducta no resultara penalmente reprochable puesto que nuestra normativa penal vigente no protege de manera autónoma el medio ambiente como ya lo hemos considerado párrafos atrás.

Si el residuo es inocuo y no produce alteraciones en el organismo de un individuo no podrá decirse que es peligroso en los términos de la ley 24.051.

En este sentido la C.N. Crim. y Correc. Sala IV, en la causa Nº 21.754, Faveiro y Cia. sostuvo que “en esta inteligencia se advierte la declaración del perito José Luis Lorenzo, ocasión en la que manifestó que la ingesta del tipo de sustancias, como las encontradas en autos, como de cualquiera de las denominadas peligrosas en el marco de la ley 24.051 producirían alteraciones en el organismo, no pudiendo determinar precisamente que tipo de afecciones acarrearían, lo que depende de la cantidad ingerida y de la resistencia de cada persona, de su edad, su estado de salud en general; siendo que aseveró que el agua analizada habría superado los valores permitidos para el vertido por la Autoridad de Aplicación; lo que aparece trascendental a fin de analizar la tipicidad de la conducta pesquisada”. 

De otra manera toda actividad humana podría ser considerada como potencialmente peligrosa. 

Así Reussi Riva Posse nos ilustra cómicamente esta situación pensando en el traspié que podría dar algún transeute al tropezar con una cáscara de banana arrojada a la vía pública y que sería enmarcada en un residuo peligroso al ser un residuo que puede causar un daño, directa o indirectamente, a seres vivos. 

De manera tajante concluye que,  “así se rompe toda posibilidad de equilibrio en el sistema legal. Si todo aquel agente contaminante que pudiere, por ejemplo, causar un daño a las personas fuera inscripto en los términos de un residuo peligroso, … inscripto como una infracción en el marco de la ley dada su característica riesgosa para la salud… no cabe sino esperar que quienes se encuentren encargados de aplicarla en los casos concretos, sean conscientes de los riesgos que presenta, erigiendo así, una vez más, al Poder Judicial como moderador de los defectos que los instrumentos legales suelen evidenciar. Si bien no es lo jurídicamente adecuado, será lo necesario para mantener el principio constitucional de legalidad indemne en relación con la norma bajo análisis…. Así, inadvertidamente –según lo parecen evidenciar los escuetos debates previos a la sanción de la ley–, el legislador introdujo un elemento de inseguridad jurídica para quienes manejan residuos, ya que todos ellos pueden ingresar en el marco dispositivo que se establece, sin una indicación precisa sobre el modo en que deben actuar”. 

Existen algunos fallos que puede servir de guia para interpretar adecuadamente si un residuo se encuentra alcanzado o no por la ley. 

In re Wentzel, Jochen Ernst, y otros, s/ ley 24.051, expediente N° 3401 -y en idéntico sentido en causa N° 3269-, de la sala I, Secretaría Penal N° 1, se sostuvo que «Si un residuo no está enumerado en los anexos, o no es peligroso en los términos del art. 2° de la ley 24.051, no puede constituir elemento del tipo del art. 55, …». 

4. Sin datos que acrediten el tipo

Hasta aquí ya hemos visto numerosas practicas que no hacen mas que exaltar el poder penal sin una debida contención, pero esto no es todo, las acciones prohibidas son las de envenenar, adulterar o contaminar. Es decir que se debe verificar además algún daño concreto al ambiente para poder analizar el siguiente elemento del tipo, esto es, si ese daño ambiental fue realizado de un modo peligroso para la salud.

Para poder apreciar con meridiana claridad la existencia de alguna de las conductas prohibidas, será necesario contar con datos puntuales del medio ambiente presuntamente contaminado, en este caso la experticia a practicarse a lo largo de la investigación deberá tener como norte la comprobación mencionada.

1. Iturraspe, T. Hutchinson y A. Donna sostienen que “Entendemos por el termino contaminar, el acto de “introducir en un medio determinado cualquier elemento o factor que altere negativamente las propiedades básicas del mismo superando provisoria o definitivamente, parcial o totalmente, la capacidad defensiva y regenerativa del sistema para digerir o reciclar elementos extraños, por no estar neutralizados por mecanismos compensatorios naturales o artificiales”, recordando agregamos nosotros que, uno de los elementos típicos de la normativa examinada lo constituye la existencia de un “residuo peligroso”. 

Surge sin hesitación que los elementos que permitirán la demostración arriba señalada son aquellos que consideran entre otras cosas los caudales o volúmenes de volcado en relación con los caudales del cuerpo receptor.

 No resulta jurídicamente correcto sostener la existencia de un peligro concreto para determinado medio si no se tiene en cuenta esos datos específicos del medio presuntamente contaminado. 

En otros términos una empresa que arroje una sola pila alcalina (artefacto que obtienen su energía de la reacción química entre el zinc y el dióxido de manganeso (Zn/MnO2), empleando hidróxido de potasio como electrolito) al rió de la plata no quedaría alcanzada por la figura del art. 55 LRP. 

Sin duda, no resulta necesario una reducción al absurdo para entender lo imprescindible que resulta a los fines de determinar un peligro concreto contar con datos sobre los volúmenes y caudales de volcado del residuo y del medio receptor para determinado medio.

Aun siendo dos o tres las pilas arrojadas, el limite desde el cual las conductas humanas resultaran típicas estará dado por la relación entre los caudales de volcado, caudal del cuerpo receptor y contaminación resultante.

Sin esos datos no podrá saberse si estamos o no en presencia de una figura tipificada por la Ley de Residuos Peligrosos.

 El principio de insignificancia y el derecho penal como ultima ratio continúan siendo hoy incólumes bases sobre las que se edifica un sistema jurídico respetuoso de las libertades individuales, siendo tarea de los jueces velar por la aplicación acorde a derecho de las figuras penales mal delineadas por el legislador.

No se contamina de un modo peligroso para la salud con la misma cantidad de residuos una pecera domestica, una laguna y el océano pacifico.

De no contar con los datos necesarios para esta consideración, cualquier valoración a la que pretenda llegarse se vuelve arbitraria y caprichosa. 

Resulta poco confiable jurídicamente, hablar de contaminación peligrosa para la saluda sin hacer referencia a los mecanismos defensivos y/o regenerativos y/o caudales de un determinado medio, entendiéndose que las pericias a ser practicas deben tener como objeto investigar esas circunstancias.

 Realizar como es practica común en los tribunales una pericia únicamente sobre el residuo volcado tiene como consecuencia lógica y esperable, aunque no aceptable para el proceso penal, que los niveles de concentración serian excesivamente elevados, dando una falsa impresión de peligrosidad, cuando en realidad, la consideración adecuada evalúa como responde cada medio a ese residuo en particular. 

En este sentido, un vaso de un determinado residuo, un litro y un galón, tendrían la misma composición e idéntica concentración, siendo claro que no es suficiente entonces un análisis únicamente sobre el residuo en si. Con el primero quizás se pueda contaminar una pecera domestica pero no un rió o un dique.

En un fallo que sintetiza lo sostenido hasta aquí, la Cámara Criminal y Correccional Federal en los autos “Aisemberg Daniel s/procesamiento”, en fecha 27.03.2002, sostuvo que: “Si bien es cierto que este Tribunal lleva dicho que la naturaleza del delito investigado, determina que se lo categorice como de peligro abstracto, jurisprudencia reciente de esta Sala sostuvo que aún cuando los materiales incautados sean de aquellos enumerados en la Ley de Residuos Peligrosos, lo cual hace una presunción legal de su peligrosidad, resulta necesario que de acuerdo a las características de tales objetos y a las circunstancias fácticas en que fueron hallados, se corrobore en el caso la configuración de ese peligro contaminante (Conf. causa nº 18.483, caratulada “Instituto Cardiovascular Buenos Aires s/sobreseimiento”, registro nº 19.531, resuelta el 7/3/02 y su cita). Ahora bien, teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, cierto es que los residuos de autos infringen en lo formal la ley 24.051, más específicamente y tal como lo señala el citado peritaje químico de fs. 191/4 están comprendidos en el inciso Y12 del Anexo I de la ley 24.051, pero del repaso de las declaraciones del Subinspector Lorenzo De Vincenzi fs. 1, la del testigo Elo en sede policial y judicial a fs. 22 y 81 respectivamente, la del testigo Burgos a fs. 124, las fotografías de fs. 18/9, y las tareas de vigilancia de fs. 56/63, como así también las características de los objetos incautados en el presente sumario y las circunstancias fácticas en que fueron hallados los mismos, junto con conclusión a que arribó el peritaje químico de fs. 191/4, no permiten corroborar en las presentes actuaciones la configuración de un peligro contaminante. Es importante destacar en este sentido la conclusión arrojada por el citado estudio efectuado por los peritos químicos del Cuerpo Médico Forense, en cuanto sostuvo que “…Con respecto al impacto potencial de estos residuos arrojados en la vía pública, si bien se observó una mancha sobre la vereda y podría considerarse una infracción… debe tenerse en cuenta que los mismos se hallaban contenidos en bolsas de residuos cerradas, evitándose así el contacto de los mismos con el ambiente y las personas” y agregó que “…Analizando ahora la eventualidad de que los residuos hubieran llegado al camión recolector de residuos domiciliarios y por ese medio al relleno sanitario, surgen las siguientes consideraciones. Al evaluar el impacto de un residuo sobre el ambiente, es necesario tomar en cuenta dos aspectos: su peligrosidad y su magnitud. Cuando la peligrosidad del residuo es elevada, la magnitud tiene importancia relativa. Sin embargo, cuando la peligrosidad del residuo es moderada o baja, tal como se presume que es la circunstancia del caso, la magnitud cobra relevancia. Esto significa que dada la reducida masa de residuo en cuestión y su escasa peligrosidad, su impacto ambiental resulta despreciable en la eventualidad de llegar a un relleno sanitario…” estimándolo como un valor insignificante frente a las toneladas de residuos domiciliarios que diariamente maneja el relleno sanitario”.

De manera impecable, como limite a la pulsión punitiva del estado, los Dres. Fossati, Lugonez y Barral sostuvieron en los autos “Frank, Pablo s/inf. 24.051″, causa Nº 1353, resuelta en fecha 14.12.94 que: “Para la aplicación de las figuras típicas previstas en la ley 24.051, resulta esencial que se analice, más allá de la capacidad potencial del residuo de causar contaminación, cual ha sido su efectiva incidencia sobre el suelo, el aire, el agua o el ambiente y si ésta resulta peligrosa para la salud. El tipo penal requiere no sólo la demostración de la peligrosidad potencial del residuo, sino la realización de la acción prevista por la norma que es «envenenar», «contaminar» o «adulterar» los distintos ámbitos que componen el medio ambiente. El elemento de peligro queda reservado para la salud pública, bien jurídico finalmente protegido por el tipo penal, pero requiere el componente típico previo de una efectiva incidencia sobre el medio. Si ninguno de los estudios se han dirigido a la comprobación de que se ha contaminado el medio ambiente, realizándose únicamente sobre la materia allí depositada y no sobre el suelo, el aire de la zona o las napas de agua del lugar, tal omisión no puede ser suplida por el contenido de la declaración testimonial de un funcionario de la Dirección Provincial del Medio Ambiente, quien sostuviera que las fotos que se le exhibieron y que fueran tomadas en el establecimiento demuestran que los tanques se encontrarían deteriorados que el  líquido que se observa en el suelo podría proceder de tanques deteriorados, provocando un riesgo de contaminación, puesto que ello más alla de su acierto o no carece del suficiente rigor científico. En tales condiciones no se encuentran probados a esta altura ni aun con el alcance de la etapa, los elementos de la figura penal como para dictar el procesamiento, por lo que éste habrá de revocarse”.

Aunque lo mencionado parezca de una evidencia absoluta, nos sorprende que en la practica de los operadores judiciales sobran consideraciones abstractas sobre los residuos encontrados y nunca se realiza el adecuado análisis sobre la efectiva incidencia en un determinado ambiente.

5. Sin falta administrativa previa

Para concluir haremos una breve mención respecto a la practica común de nuestros tribunales de considerar o no delictiva a una conducta según parámetros fijados administritativamente.

Remarcaremos que en materia de contaminación la aplicación de un tipo penal no puede ser el resultado de corroborar un exceso a los parámetros de contaminación autorizados administrativamente. 

La superación de esto limites no es por si misma indicador de la tipicidad de una conducta.

Debe destacarse que la superación de muchos de esos parámetros puede ser realizada tanto con residuos comunes como con peligrosos lo que nos debe llamar la atención respecto a que si los parámetros son superados con residuos no peligrosos (o no está enumerado en los anexos o no se ha podido demostrar que sea peligroso en los términos del art. 2 de la ley 24.051) no se adecuara al tipo del art. 55 

Necesariamente la inobservancia de esos parámetros establecidos administrativamente tiene su propio régimen de sanciones al que nuestra ley 24.051 resulta ajeno.

Resulta importante destacar “que los tipos penales de la ley que estamos analizando operan en plenitud sin el requisito previo de la falta administrativa, lo cual implica una absoluta desconexión entre ambas, debiendo entenderse como una opción de técnica elegida por el legislador … En este sentido, la modalidad elegida cuenta con nuestro apoyo, dado que, como ya lo hemos dicho, una norma penal en particular, no legislada en blanco, tiene un ámbito de aplicación independiente y limitado solo por su texto. Por otra parte según su jerarquía, debe condicionar el contenido de las normas administrativas y nunca a la inversa”. 

Esta postura es correctamente sostenida entre otros tribunales por la Sala 1 de la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, Expediente Nro. 64.989, caratulado: “Bornemann, Jorge Alfredo – Moretti, Norberto Luis s/ap. auto de procesamiento en c. nro. 402/98 (JF 2) ‘Bornemann… s/Inf. Art. 55 Ley 24.051”, al sostener que: “Cabe recordar aquí lo señalado al respecto por el Ministerio Público Fiscal, en el sentido de que para evaluar si se tipifican o no las conductas previstas en el régimen penal de la ley nacional 24.051, no pueden tomarse como referencia pautas ajenas a ella (una ley provincial y una ordenanza municipal) que tienen en cuenta situaciones distintas”.

Es claro entonces que se podrán introducir a través de decretos y resoluciones de secretarias administrativas cuantas modificaciones se consideren necesarias en los parámetros para el correcto tratamiento en general de los residuos peligrosos pero el régimen penal de la ley 24.051 con sus dos anexos debe mantenerse incólume para no avanzar sobre las garantías constitucionales de los procesados.

La nueva ley 25.612 de gestión integral de residuos industriales y de servicios cuyo capitulo de disposiciones penales fue vetada por decreto presidencial Nº 1343/02 en su capitulo penal, vienen a poner de resalto que se mantiene vigente el régimen penal de la ley 24.051 que no esta integrado por otras disposiciones que no sean las del art. 55, 56, 57 y 58 y art. 2 por remisión expresa y solo el anexo I y II de la ley tal y como fue redactado en su forma originaria, no mas que esas disposiciones, por lo que con esa base normativa deberán determinarse las figuras penales a investigar sin introducir elementos extraños a las figuras tipificadas debidamente.

En la relación entre una ley y la otra todo lo demás se encuentra derogado por aquel principio universal del derecho que ley posterior deroga ley anterior.

6. Conclusión

En una aproximación critica a la normativa penal vigente en materia de residuos peligrosos, se advierten numerosas fallas de técnica legislativa, siendo tarea de quienes aplicamos el derecho bregar por una correcta interpretación acorde a los sagrados principios sobre los que se edifica un sistema respetuoso de las libertades individuales, esto es encausando y conteniendo la pulsión punitiva del estado. 

En la actualidad sobran los pronunciamientos judiciales relacionados con la materia que, superados por una inusitada trascendencia política desbordan todos los límites de las figuras delineadas legislativamente donde el fin último de protección al medio ambiente justifica cualquier violación de los principios elementales de un Estado de Derecho.

Así en el presente trabajo hemos visto antecedentes jurisprudenciales donde una aplicación extensiva ha transmutado residuos comunes en peligrosos para poder ser alcanzados por los tipos penales, otros antecedentes en los que se ha recurrido a limites establecidos reglamentariamente por la administración para ampliar categorías y características peligrosas, o pronunciamientos en los que las objetividades materiales (aire, suelo, agua) vienen a ocupar el lugar de las objetividades jurididicas (salud humana) o en los cuales se pasa por alto la necesaria condición del residuo peligroso como medio comisivo, en fin no faltaron los ejemplos de aplicaciones extensivas de las figuras penales y por lo tanto alejadas del derecho vigente. 

De lege lata, única aplicable en materia penal, la actual Ley de Residuos Peligrosos (ley 24.051) resulta insuficiente para proteger las simples afectaciones al ambiente.

De lege ferenda, podrá aspirarse a tipos penales como el del sistema español que protege al medio ambiente como bien jurídico autónomo, o a las nuevas figuras penales que introdujo la ley 25.612 (hoy vetada en su capitulo penal por el decreto presidencial Nº 1343/02) pero mientras el bien jurídico protegido sea la salud humana no podrá avanzarse sobre el principio de legalidad en materia penal.

Nuestro Estado de Derecho reclama una reforma penal en la materia para separar nítidamente las afectaciones al ambiente como nuevo bien jurídico protegido en el ámbito penal de las afectaciones a la salud humana. Reforma que debe ser realizada a conciencia y no con “parches” que desvirtúan la armonía de cualquier digesto cuidando y teniendo especial atención que algunos cambios deberan ser realizados progresivamente.

A modo de colofón transcribiré un pensamiento reflexivo del Sr. Vocal de Cámara de Casación Penal, Dr. Massoni, en ocasión de fundamentar un voto por él emitido.

“La auténtica función del derecho penal no es la represión sino la seguridad  jurídica, para lo que protege determinados bienes, de esa índole el derecho penal es entonces un cuerpo normativo cuyo destino último es amparar y promover libertades no su cercenamiento cuando no hay fundamento para ello.”.