LA REPRESENTACIÓN EN JUICIO BAJO LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. PODER GENERAL PARA JUICIOS: ¿INSTRUMENTO PUBLICO O PRIVADO?. Distintos criterios en el orden nacional. Antecedentes en el orden local.
En el presente comentario indagaremos en una cuestión novedosa y no menos intrincada, cual es la presentación del poder general para juicios en un determinado proceso, a partir de las normas contenidas en el CCyCN.
Adelantamos que la temática no encuentra una solución pacífica, encontrándose divididos los criterios de resolución en el orden nacional.
Por el contrario, y hasta la fecha del presente comentario, los pocos antecedentes del foro local siguen un mismo sendero.
El tema que nos ocupa se vincula con la acreditación de la representación en el ámbito de un proceso judicial.
Así, quien interviene procesalmente por otro en virtud de un poder otorgado en el marco de un contrato de mandato, debe acreditar tal condición mediante la exhibición del instrumento que así lo demuestre.
Es decir, el representante debe acreditar la personería, siendo éste un presupuesto procesal ineludible para justificar la posibilidad de estar en juicio y no quedar expuesto a un defecto de personería.
Ahora bien, previo a ingresar al análisis de la cuestión que conforma el objeto del presente trabajo, resulta necesario efectuar unas breves consideraciones respecto de los institutos implicados, esto es; poder, representación y mandato.
Para ello, seguiremos las enseñanzas del Dr. Fernando López de Zavalía.
El maestro tucumano le atribuye a la doctrina de la representación un carácter singular, dirigiendo su estudio a la parte general del derecho civil y emancipándola absolutamente del contrato de mandato.
Así, quien es uno de los grandes maestros del derecho argentino nos propone la comprensión de una representación directa activa, la representación directa pasiva y la representación indirecta.
En la representación directa activa debe distinguirse entre la acción y el efecto. Para la acción alguien debe observar una conducta que signifique estar formulando una declaración en nombre de otro. El efecto consiste en que lo declarado por el representante vale como si hubiera sido por el representado. El representante es autor.
En la representación directa pasiva, la acción consiste en recibir una declaración en nombre de otro. El representante es receptor de la declaración. En esta representación es importante el contenido de la declaración de quien habla por el representado.
A su vez, en la representación indirecta, en la acción el representante actúa declarando en nombre propio, y los efectos reposan en cabeza del representante, y solo llegan al representado por vía subrogatoria, oblicua. Con esto se advierte que la expresión representación indirecta sirve para aludir a un fenómeno solo remotamente vinculado con una idea representativa. Ver p. 284 y ss
Por su parte, define al mandato en general como el contrato que tiene lugar cuando una de las partes confiere la función de realizar una actividad lícita consistente en un acto jurídico o análogo, o una serie de actos de esta naturaleza, que la otra parte acepta, obligándose a cumplirla. En cuanto a los caracteres, señala que es no formal, consensual, que puede ser oneroso o gratuito, bilateral o unilateral.
Interesante resulta también reproducir al maestro cuando al tratar la teoría del contrato variable, dice en referencia a la naturaleza jurídica de la labor del abogado que: “…si se comprometiera, v.g a redactar un contrato, prometería un opus y sería un locador de obra, y si se comprometiera a prestar su actividad sin asumir resultados concretos, sería un locador de servicios, pudiendo entrar, incluso en un contrato de trabajo”.
En definitiva, sostiene el notable jurista local que puede haber representación sin que haya mandato –casos de representación legal– e incluso, que hay representación voluntaria sin mandato.
Asimismo, cuando trata la diferencia entre mandato y poder este autor sostiene:
“El mandato en sentido estricto se caracteriza porque a raíz de él, la actividad que cumplirá el mandatario será, si en representación directa del mandante. El mandatario obrará en nombre del mandante.
Es en este caso dónde, con la declaración del consentimiento del mandante debe acumularse un apoderamiento.
A. Como normalmente la declaración del mandante será en forma de oferta podemos decir, para abreviar, que con la oferta del mandante debe acumularse un otorgamiento de poder.
Por el otorgamiento de poder acumulado con la oferta, el destinatario de ésta ya está facultado, pero recién quedará obligado cuando acepte la oferta. La obligación deriva de un contrato, que es un acto jurídico bilateral, en tanto que el facultamiento, de un acto unilateral” (López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los Contratos, Tomo 4 (Parte Especial 3), Editorial Zavalía, Buenos Aires, año 1993, pág. 505.
Luego en nota al pie de esa página el autor aclara, “Pensamos, aquí en un otorgamiento de poder antes de la realización del acto, pero es imaginable, también, uno a posteriori, siendo entonces, técnicamente una ratificación”.
Recomiendo la lectura integra de los capítulos en cuestión, para la cabal comprensión de la temática, cuya riqueza conceptual supera ampliamente el presente comentario.
Así, y conforme lo expuesto en los párrafos anteriores, el nuevo diseño del Código Civil y Comercial ha pretendido superar la técnica legislativa aplicada en el anterior cuerpo legal, organizando una parte general de la teoría de la representación, a la que separa metodológicamente del contrato de mandato.
Ahora bien, hasta la entrada en vigencia del actual CCyCN (01 de agosto de 2015) la situación referida a la acreditación de la representación no presentaba conflicto alguno, salvo algunos planteos referidos en particular a alguna contingencia de la escritura de poder, como ser, por ejemplo, la falta de delegación específica para determinados actos, o la existencia de errores materiales u omisiones en el cuerpo del acto notarial. Pero de manera alguna existía la posibilidad de discutir la naturaleza del instrumento. Debía ser otorgado mediante escritura pública.
A modo ilustrativo de lo señalado en el párrafo anterior, se puede citar como referentes el siguiente caso resuelto por la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial Común, sala 1ra., que dijo en fallo nº 102 del 28/3/201: “El incidentista objetó la validez de los mandatos otorgados por los actores al letrado y lo hizo por vía de la excepción de falta de personería. Argumenta que los mandatos fueron otorgados por ante la Escribana, esposa del mandatario, en violación a lo establecido por el art. 985 C.C.. Consideramos que la falsedad de los mandatos otorgados por instrumentos públicos, debió ser planteada por la vía y forma pertinente. En efecto, tratándose de instrumentos públicos, las escrituras que documentan el contrato de mandato gozan de autenticidad mientras no sean redarguidas de falsedad, proceso en el cual deben ser parte todas las personas que intervinieron en el acto cuestionado, incluido el oficial público. En el caso, el incidentista utilizó una vía procesal inadmisible para viabilizar su pretensión de nulidad de los mandatos. El medio de impugnar el instrumento público es la acción de redargución de falsedad prevista por el art. 296 inc. 1° del CCCN, de acuerdo a las prescripciones del art. 334 del CPCCT”.
Como se observa con nitidez, los planteos o embates al instrumento de poder radicaban principalmente en cuestiones referidas a su otorgamiento, validez, omisiones, etc.
Sin embargo la cuestión gira radicalmente cuando entra en vigencia en el país el CCyCN.
El nuevo Código Civil y Comercial, al regular el contrato de mandato, dispone que su instrumentación en principio norequiere de expresas formalidades (art. 363 del CCyC), excepto que el acto para el cual se otorga, sí lo requiera. De tal modo, será formal sólo cuando la ley expresamente lo señala, ya sea porque el interés comprometido es relevante o el acto al cual accede exige la formalidad de instrumento público (art. 1017 CCyC).
Como vemos, no existe entonces una libertad absoluta de formas, en la medida que distintas normas -procesales o de fondo- regulen la cuestión.
En base a ello, frente a la modificación legal producida en cuanto a la formalidad exigida para la celebración del contrato de mandato, y siendo que el objeto del mandato otorgado a un letrado para la representación en juicio consiste en la ejecución de actos procesales, se ha presentado la duda respecto de si el nuevo código ha venido a desplazar las disposiciones contenidas en el ordenamiento procesal relativas a la acreditación de la personería.
La incipiente jurisprudencia nacida bajo el amparo de la nueva normativa no ha sido pacífica en torno al punto, tal como lo señalé al inicio del presente trabajo.
En el orden nacional, más precisamente en distintos Tribunales de la Provincia de Buenos Aires, se puede evidenciar tres criterios o corrientes bien definidos, a saber:
1)Criterio que no acepta la acreditación de la representación por instrumento privado.
2)Criterio que admite la acreditación de la representación mediante instrumento privado.
3)Un tercer criterio al que llamaremos “intermedio”.
1)Criterio que no acepta la acreditación de la representación por instrumento privado.
La Sala Tercera de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro dictó el primer pronunciamiento que sustentó la tesis de la vigencia de la acreditación del mandato judicial mediante escritura pública.
El citado Tribunal, en una resolución de fecha 25/2/2016 en los autos «Oropel Clara c. Gómez Raúl s/ Acción declarativa», partió de la base de que el nuevo código de fondo establece que la forma de los poderes está signada por la que corresponda al acto que el representante deba realizar (art. 363 del CCyC). Agregaron que conforme lo determina el inciso «d» del art. 1017 del CCyC, deben instrumentarse a través de escritura pública «los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública”.
Concluyeron que la norma del código procesal -en materia propia de su esfera- complementa la legislación de fondo antes referida (art. 363 citado), sin oponerse a ella, por cuanto regula la forma ad probationemdel contrato en análisis en el marco de un proceso judicial, en función del acto específico a realizar por el apoderado (su intervención en representación de la parte en un proceso judicial en el fuero civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires).
Añadieron que atendiendo a la trascendencia del negocio jurídico y sus implicancias para los contratantes (en tanto otorga autonomía a un tercero para la actuación en la causa judicial que compromete derechos de la parte), no puede ignorarse que tal requisito formal tiene reconocido fundamento en razones que hacen a la seguridad jurídica que, como regla, protege el acto público.
Esta corriente encontró adhesión en diversos fallos posteriores, por ejemplo, por la Sala Segunda de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, en la causa “Grippaldi, Alfredo Antonio c/ Cons. prop. edif. Santa Lucía s/ Cobro sumario de sumas de dinero”, pronunciamiento dictado el 31/5/2016, la Cámara Civil y Comercial de San Nicolás en fecha 15/11/2016 en los autos “Albarracin, Nilda Mabel y otro s/ Beneficio de litigar sin gastos” (causa 12.741), la Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial de Azul, en sentencia interlocutoria del 18/5/2016 en los autos “Gonzalez, Hugo Alberto c/ Castellano, YanelAnahi y otro s/ Daños y perjuicios”.
2)Criterio que admite la acreditación de la representación mediante instrumento privado
La Sala Segunda de la Cámara Segunda Civil y Comercial de La Plata, en los autos “Sciatore Diego Martin y otro/a c/ Rossini Estela Laura y otro/a s/ Daños y perjuicios” con fecha 16/6/2016 dictó una resolución según la cual admitió que frente al nuevo escenario normativo sustancial es suficiente la acreditación de la personería para actuar en juicio mediante el acompañamiento de un poder instrumentado en forma privada.
Pusieron de relieve que actualmente no se ha establecido el requisito de la escritura pública para el otorgamiento de ese tipo de poderes, sino que por el contrario, el nuevo Código Civil y Comercial consagra el principio de libertad de formas al respecto (arts. 284, 285, 363, 1319 del CCyC), por lo que el análisis específico de cada acto jurídico es el que determinará qué forma debe revestir el acto de apoderamiento.
También señalaron que las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial son directamente operativas sin necesidad de ser reglamentadas por leyes complementarias. De haber una disposición que haya nacido a resguardo de la ley anterior y fuera contraria al nuevo orden público interno, aquélla se deberá adaptar al nuevo sistema, pues no se podría continuar estando por la validez de disposiciones que responden a una ley ya derogada.
Siguió la misma línea argumental, la Sala Primera de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro, en los autos “G. G. M. c/ F. M. E. y otro/a s/ Petición de herencia”, en fecha 6/12/2016.
3)Un tercer criterio al que llamaremos “intermedio”.
Frente a las dos posiciones precedentemente expuestas, apareció una tercera vertiente jurisprudencial que puede ubicarse a medio camino entre aquéllas.
La Cámara de Dolores, en los autos “Gigena, Silvia Gladys c/ Gigena, Perla Nancy s/ División de condominio”, en fecha 11/2/2016 dictó resolución mediante la cual revocó lo decidido en primera instancia en tanto el juez de grado no admitió el instrumento privado acompañado en el expediente a fin de acreditar la personería invocada. No obstante, la Cámara ordenó que debía suscribirse el poder instrumentado en forma privada ante el Actuario del juzgado.
El Tribunal comenzó por señalar que conforme la normativa que regula la materia del mandato, su instrumentación en principio no requiere formas sacramentales expresas (art. 363 del CCyC), excepto que el acto para el cual se otorga, sí lo requiera (art. 1017 CCyC).
Por ello, se señaló que debe distinguirse el objeto del mandato para así determinar los requisitos que se deben exigir. Y así, los jueces expresaron que la representación en juicio ya sea por poder general o especial, y al sólo efecto de ejercer los actos procesales necesarios, resultaría suficiente con la manifestación de voluntad de la parte otorgante de ser representada por el letrado que señale.
Así, concluyeron que esa libre voluntad expresada entre mandante y mandatario, requiere atravesar de modo necesario y por razones de seguridad jurídica, la intervención del Actuario del Juzgado interviniente, a fin de resguardar el acto como tal, evitando futuros planteos -por ejemplo nulitivos- por parte de la contraria respecto de la existencia o autenticidad de las grafías y/o contenido del instrumento.
Lo resuelto por la Cámara de Dolores tuvo su réplica en lo decidido posteriormente por la Sala Primera de la Cámara Segunda Civil y Comercial de La Plata, en los autos “Ortiz, Roberto y otros c/ Sassaroli, Ana María y otro/a s/ Propiedad horizontal-cuestiones e/ propietarios”, en fecha 10/3/2016.
En nuestra provincia, encontramos dos casos que tratan la cuestión, ambos con igual resolución.
Adelanto que el criterio seguido por las salas locales se inclina por la corriente que establece la necesidad de acompañar el poder general para juicios mediante escritura pública. (La sala 3ra. del mismo fuero, mediante sentencia nº 408 del 14/12/2018, siguió el mismo criterio).
El primer fallo sobre la materia – que es objeto del presente comentario – ha sido dictado por la Sala 2 de la Excma. Cámara en Documentos y Locaciones del centro judicial capital, en fecha 13 de noviembre de 2018, bajo el número de sentencia 300, en los autos caratulados: “Palavecino Gustavo Alejandro c/ Drube Claudia Silvana s/ cobro ejecutivo.
En esos autos el letrado que representa a la parte demandada se presenta en la causa invocando la calidad de apoderado, y presenta para acreditar la personería un instrumento privado, de donde surge el otorgamiento de dicha representación.
En la instancia de grado, la Sra. Juez decide mediante decreto que debe acompañar previamente la correspondiente escritura pública de poder, en conformidad a lo normado por el art. 61 del CPCCT.
Ante ello, el letrado deduce recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra de la citada providencia. Denegada la revocatoria, la Sra. Juez concede la apelación.
Los agravios del recurrente giran en torno a que el poder para juicios presentado ha sido otorgado conforme a los términos del CCyCN, y cita los arts. 8, 362, 363, 1015 del mencionado digesto de fondo. También transcribe doctrina, y reproduce jurisprudencia que considera aplicable al caso, siguiendo la corriente antes mencionada.
La sala decide la cuestión efectuando una primera salvedad, referida a que la legislación procesal no es materia delegada al gobierno central y son las provincias las que, en ejercicio y cumplimiento de los preceptos constitucionales tendientes a asegurar la administración de la justicia, pueden imponer las reglas que rigen en la materia.
De este modo, dice el fallo “…no es posible sostener que la modificación efectuada en la legislación en la materia haya tenido como fin suprimir el requisito exigido en código de rito”.
Luego analiza la situación planteada destacando que no observa la existencia de discordancia entre la normativa de fondo y la de forma local.
En su parte medular el fallo dice “Así, el requisito de la escritura pública establecido por el ordenamiento ritual, se consagra como una disposición específica de la ley (art. 1017 inciso d) y se encuentra dentro del parámetro del artículo 363 en el entendimiento de que, cuando lo que se quiera ejercer sea la representación en juicio (mandato específico judicial), deberá otorgarse la pertinente escritura poder conforme lo indica el artículo 61 del Cód. Proc. Civ. y Comercial” (en igual sentido, Cámara de Apelaciones de San Isidro, Sala III causa nro. 39.362 del 25/02/2016, reg. Nro. 37).
Destaca el interés tutelado al sostener que “…El interés comprometido que indica dicha exigencia se sostiene en la necesidad de la protección tanto del representado como del oponente, a los fines de que el contradictorio se realice con la real intervención de los interesados, recaudo que se hace efectivo a través de la actuación del notario en el instrumento público, garantizando de este modo la seguridad jurídica buscada con dicha regulación”.
Y cita la norma de forma que regula la cuestión en el plano local: “Así las cosas, para la representación en juicio el art. 61 del Cód. Proc. Civ. Comercial de la Provincia claramente dispone: “Presentación de poderes. Los procuradores o letrados apoderados acreditarán su personería desde la primera gestión…acompañando el correspondiente testimonio de la escritura de poder otorgada”.
Concluye el fallo efectuando una interpretación armónica de las disposiciones legales, al decir que “En definitiva, del juego armónico de los arts. 1017 inc. d) y 363 del CCC, y 61 del Cód. Proc. Civ. y Comercial, se infiere –a nuestro entender sin hesitación alguna– que a los fines de la representación como apoderado en juicio el poder debe ser otorgado por escritura pública”.
E interpreta que “A su vez, entendemos que el otorgamiento de un poder para presentarse en juicio, es un acto que está destinado a servir de base para el ejercicio judicial de acciones y derechos, este ejercicio no solo compromete los derechos del mandante sino que puede dar lugar a graves responsabilidades por las costas del juicio y es lógico, por tanto, que la autenticidad del mandato esté debidamente comprobada”.
Por último, y luego de citar los antecedentes que respaldan la decisión, confirma el decreto apelado e impone las costas del recurso por el orden causado, “…por existir mérito suficiente para ello, y resultar una cuestión novedosa en derecho (arts. 105 inc.1, y 107 del C.P.C.C.)”
Conclusiones del fallo en análisis:
De la reseña efectuada, puede establecerse que la tendencia predominante en la provinciase inclina por la tesis que pregona que aún bajo la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial y el principio de libertad de formas que ese cuerpo normativo contiene, se exige que la personería para actuar en juicio se acredite mediante la presentación de la correspondiente escritura pública.
El art. 61 del Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán exige que la acreditación de la representación en juicio se efectúe a través del “correspondiente testimonio de la escritura de poder…”
La legislación procesal no es materia delegada al Gobierno Nacional, por lo que las provincias se encuentran habilitadas a imponer las reglas que rigen lo atinente a la actuación procesal de las partes;
El requisito de la escritura pública impuesta por la ley procesal para acreditar la representación en juicio no se contrapone al Código Civil y Comercial: por un lado, este último establece respecto del mandato que cuando conlleve el ejercicio de la representación del mandante, resultan de aplicación las normas de los artículos 362 y siguientes, y en ese aspecto “el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar” (art. 363 del CCyC); por otro, el art. 1017 inciso “d” del CCyC, dispone que deben realizarse por escritura pública los convenios que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, así lo dispongan.
El requisito de la escritura pública establecido por el ordenamiento ritual, se consagra de tal modo como una disposición específica de la ley (art. 1017 inciso “d” del CCyC) y se encuentra dentro del parámetro del artículo 363 del CCyC en el entendimiento de que, cuando lo que se quiera ejercer sea la representación en juicio (mandato específico judicial), deberá otorgarse la pertinente escritura poder tal como lo indica el artículo 61 del C.P.C.C.
Tal como puede observarse, el criterio del fallo se asienta sobre un análisis integral del ordenamiento jurídico vigente y en base a una interpretación armónica de las diversas normas implicadas.
En conclusión, teniendo en cuenta la contundencia de los fundamentos en los que descansa la postura asumida por la sala 2, estimo que mientras no sea modificado el Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán, la representación en juicio deberá ser acreditada mediante la correspondiente escritura pública, conforme lo dispuesto en el art. 61 de dicho ordenamiento, salvo excepciones, por ejemplo cuando el poderdante cuente con el beneficio de litigar sin gastos.
A continuación, la transcripción completa del fallo en análisis:
JUICIO: «PALAVECINO GUSTAVO ALEJANDRO C/ DRUBE CLAUDIA SILVANA S/ COBRO EJECUTIVO». Expte. Nº 1260/18 – SALA II
San Miguel de Tucumán, 13 de noviembre de 2018
Sentencia N° 300
Y VISTO
Para resolver el recurso de apelación concedido en subsidio a fs. 53 a la demandada contra la providencia de fecha 19 de junio de 2018 obrante a fs.46, y
CONSIDERANDO
La providencia atacada ordena que previo a todo trámite acredite la personería que invoca (art. 61 procesal) en el término de 2 días, bajo apercibimiento de devolver la presentación de fs. 44/45, sin más trámite.
Los agravios del apelante corren agregados a fs. 50/52. Sostiene que el poder para juicios presentado ha sido otorgado conforme a los términos del CCyCN, y cita los arts. 8, 362, 363, 1015 del mencionado digesto de fondo. Transcribe doctrina, y reproduce jurisprudencia que considera aplicable al caso.
Por decreto de fecha 08 de agosto de 2018 (fs.53), la Sra. Magistrada de grado confirma la providencia cuestionada, por los argumentos allí expuestos, y a los que nos remitimos. Concede la apelación deducida en subsidio.
A fs. 56 el actor contesta los agravios, oponiéndose al progreso del recurso.
Radicada la causa por ante este Tribunal, a fs. 60 se llaman autos a despacho para resolver.
El decreto en crisis de fs. 46 exige, a los fines de tener por acreditado el carácter de apoderado de la demandada invocado por el letrado S… B. R…, que previamente adjunte copia de escritura pública de poder general para juicios, conforme lo establece el art. 61 procesal.
Ante el planteo de revocatoria contra dicha providencia (fs. 50/52), en fecha 08 de agosto de 2018 (fs.53) se deniega el recurso en la instancia anterior, en tanto entiende la Sra. Juez que si bien actualmente el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no incluye al mandato para los poderes generales o especiales para estar en juicio entre los actos a instrumentarse por escritura pública (arts. 1015 y 1017 C.C.C.N.), no importa por sí la derogación expresa o tácita de las normas que emergen del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia, dictado dentro del marco de la autonomía que ésta posee.
Adelantamos que compartimos el criterio expuesto en la instancia anterior.
En primer lugar debe recordarse que la legislación procesal no es materia delegada al gobierno central y son las provincias las que, en ejercicio y cumplimiento de los preceptos constitucionales tendientes a asegurar la administración de la justicia, pueden imponer las reglas que rigen en la materia, tal como lo señala la Sra. Juez de mérito en providencia de fecha 08 de agosto de 2018 (fs.53). De este modo, no es posible sostener que la modificación efectuada en la legislación en la materia haya tenido como fin suprimir el requisito exigido en código de rito.
Realizada dicha salvedad, a su vez, no encontramos discordancias entre ambos cuerpos normativos al respecto.
En ese parecer, dentro de la figura del mandato, el artículo 1320 del C.C.C.N. indica que cuando el contrato conlleve el ejercicio de la representación del mandante, resultan de aplicación las normas de los artículos 362 y siguientes.
Así, “el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar”, conforme reza el artículo 363, estableciendo la pauta general en materia de forma para la representación voluntaria.
En cuanto su interpretación, la doctrina tiene dicho que “el poder y el mandato no requieren formalidades. El contrato de mandato es formal cuando la ley lo impone porque el interés comprometido es relevante, o el acto al que accede es formal, como en los casos en que se exige la escritura pública para el mandato” (Cód. Civil y Comercial de la Nación comentado, tomo II. pág. 442 por Enrique Carlos Müller; Ricardo Luis Lorenzetti. RubinzalCulzoni Editores. Bs. As. 2015; con cita a Lorenzetti en “Contratos”, Parte Especial. Tomo I, pág. 434).
Siguiendo dicha línea argumental, dentro de la parte general de la teoría de los contratos, el artículo 1017 inciso d, establece que deben realizarse por escritura pública los convenios que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, así lo dispongan. Esta cláusula residual extiende los supuestos más allá de los casos que establece el propio artículo.
De este modo, se ha simplificado la casuística que proveía en artículo 1184 del Cód. Civil, sin significar que los supuestos que no han sido incluidos expresamente en la norma no sigan requiriendo escritura pública para su instrumentación bajo el nuevo régimen, pero la necesidad en ese sentido surgirá de la voluntad de los contratantes o de la regulación específica (Cód. Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo I, págs. 811 y sgtes. por Luis Álvarez Juliá y Ezequiel Sobrino Reig. Directores Julio César Rivera y Graciela Medina. LA LEY. Bs. As. 2014).
Así, el requisito de la escritura pública establecido por el ordenamiento ritual, se consagra como una disposición específica de la ley (art. 1017 inciso d) y se encuentra dentro del parámetro del artículo 363 en el entendimiento de que, cuando lo que se quiera ejercer sea la representación en juicio (mandato específico judicial), deberá otorgarse la pertinente escritura poder conforme lo indica el artículo 61 del Cód. Proc. Civ. y Comercial (en igual sentido, Cámara de Apelaciones de San Isidro, Sala III causa nro. 39.362 del 25/02/2016, reg. Nro. 37).
El interés comprometido que indica dicha exigencia se sostiene en la necesidad de la protección tanto del representado como del oponente, a los fines de que el contradictorio se realice con la real intervención de los interesados, recaudo que se hace efectivo a través de la actuación del notario en el instrumento público, garantizando de este modo la seguridad jurídica buscada con dicha regulación.
Así las cosas, para la representación en juicio el art. 61 del Cód. Proc. Civ. Comercial de la Provincia claramente dispone: “Presentación de poderes. Los procuradores o letrados apoderados acreditarán su personería desde la primera gestión…acompañando el correspondiente testimonio de la escritura de poder otorgada”.
En definitiva, del juego armónico de los arts. 1017 inc. d) y 363 del CCC, y 61 del Cód. Proc. Civ. y Comercial, se infiere –a nuestro entender sin hesitación alguna– que a los fines de la representación como apoderado en juicio el poder debe ser otorgado por escritura pública.
A su vez, entendemos que el otorgamiento de un poder para presentarse en juicio, es un acto que está destinado a servir de base para el ejercicio judicial de acciones y derechos, este ejercicio no solo compromete los derechos del mandante sino que puede dar lugar a graves responsabilidades por las costas del juicio y es lógico, por tanto, que la autenticidad del mandato esté debidamente comprobada.
En este mismo sentido, cabe citar los siguientes antecedentes: “El requisito de la escritura pública para otorgar poder, para actuar en juicio, establecido por el Código Procesal provincial, en su art. 47, se encuentra plenamente vigente luego de la sanción del Cód. Civil y Comercial de la Nación, porque se consagra como una disposición específica de la ley (art. 1017 inciso d) y se encuentra dentro del parámetro del artículo 363 en el entendimiento de que, cuando lo que se quiera ejercer sea la representación en juicio (mandato específico judicial), deberá otorgarse la pertinente escritura pública (…). No debe olvidarse que el otorgamiento de un poder para presentarse en juicio, es un acto que está destinado a servir de base para el ejercicio judicial de acciones y derechos, este ejercicio no solo compromete los derechos del mandante sino que puede dar lugar a graves responsabilidades por las costas del juicio y es lógico, por tanto, que la autenticidad del mandato esté debidamente comprobada. Por último cabe agregar que el anteproyecto de Código Procesal Civil, Comercial y de Familia, para la Provincia de Bs. As., –de Hankovits-Hitters-Ciocchini-Panigadi-Soto–, que pretende modernizar y coordinar el Código de rito con el nuevo Cód. Civil y Comercial, no contempla la posibilidad de otorgar el poder para estar en juicio por instrumento privado exclusivamente (art. 43).” (Cám. Civ y Com. 1 de San Nicolás causa n° N 12741 del 15/11/2016, “Albarracín, Nilda Mabel y otro s/ beneficio de litigar sin gastos, en el mismo sentido: Cám. de Apelaciones en lo Civil y Com. de San Isidro, Sala III, in re “Oropel c. Gómez s/ acción declarativa”, LA LEY BA 2016 –julio– 7, Cám. Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, in re “Arroyo, Nicolás c. Dreid s/ prueba anticipada”, La Ley Online AR/JUR/22709/2016 y Cám. de Apelaciones en lo Civil y Com. de Mar del Plata, sala II, in re “Gripaldi c. Cons. Prop. s/ cobro sumario de sumas de dinero”, LA LEY BA –julio– 8; Ponce, Carlos en “Un decisorio esclarecedor”, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2016 –julio– y Gozaíni, Osvaldo, in re “Formas de acreditar la personería en juicio”, en La Ley Online AR/DOC/1796/2016).
Por ello, en virtud de las consideraciones que anteceden, se confirma el decreto apelado de fs. 46, con costas del recurso por su orden, por existir mérito suficiente para ello, y resultar una cuestión novedosa en derecho (arts. 105 inc.1, y 107 del C.P.C.C.).
Por ello,
RESOLVEMOS
I)NO HACER LUGAR al recurso de apelación concedido en subsidio a la demandada Claudia Silvana Drube a fs. 53 contra la providencia de fecha 19 de junio de 2018 obrante a fs.46, la que se confirma, atento lo expuesto.
II)COSTASdel recurso, como se consideran.
III)RESERVARpronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.
HÁGASE SABER.
ARNALDO E. ALONSO ANA LUCIA MANCA
No resta más que señalar que la sala 3ra. del mismo fuero, mediante sentencia nº 408 del 14/12/2018, siguió el mismo criterio, cuya lectura recomiendo.
